前些日子，同事接了一个涉嫌毒品犯罪的案件，公诉机关起诉的罪名为非法持有毒品罪，法院在审理过程中欲改变定性为运输毒品罪（本案定性，介于运输毒品罪与非法持有毒品罪之间）。同事称因看了本人此前写有关此类问题的一篇博文，很受启发，特让我谈谈对该案件的看法。

今天，笔者顺便把自己关于运输毒品罪与非法持有毒品罪之间一些不成熟的观点，整理成本文，分享出来，供大家批评指正。

关于运输毒品罪与非法持有毒品罪，《刑法》第347条与第348条分别作出相应的规定。从形式上看，都属于简单罪状，二罪的界限还是比较泾渭分明，易于区别。但司法实践中，尤其是《武汉会议纪要》出台之后，上述二罪在司法实践中，还是存在着一些模糊。笔者认为，厘清以下几点，或许对个案的具体辩护工作，有所帮助。

一、厘清运输毒品与持有毒品的概念

根据最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干解释》的规定，所谓“运输”，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具的方法非法运送毒品的行为。所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。

关于运输毒品与非法持有毒品，目前学界通说认为，如果没有证据证明行为人持有较大毒品是为了运输的，应认定为非法持有毒品；反之，如果有证据证明行为人持有较大毒品是为了运输的，则应认定为运输毒品。

笔者认为，对于运输毒品行为的理解，应当从物理意义上与功能意义上去剖析运输毒品中“运输”的含义，否则容易与非法持有毒品的“持有”产生混淆。持有毒品行为既包括“静态”的持有，又包括“动态”的持有。故，持有毒品与运输毒品存在着一定的竞合关系。基于上述原因，在剖析“运输”的含义时，还应当考量行为人运输毒品时主观认知内容及运输毒品时的目的。

本文赞同最高院相关专家的观点：“运输毒品犯罪活动使毒品从生产领域进入到流通领域，并促进了毒品的非法交易与非法销售”。[1]笔者认为，运输毒品的本质在于，运输行为使毒品向消费市场的接近做出了实质性的推动。

二、关于毒品在空间上的位移定性

司法实践中，毒品在空间上的位移问题，成为认定运输毒品与持有毒品中的疑难杂症。无论是运输毒品行为，还是非法持有毒品行为，都可能存在毒品在空间上的位移变化。因此该问题，常常会困扰大家，成为司法实践中的一道难题。

目前，学界对空间上位移是否构成运输毒品罪的必要条件，众说纷纭，有持肯定意见的，亦有持反对意见的。

根据最高院相关专家的观点，“运输毒品行为包括以下几个特征：……二是空间距离性，运输毒品的空间位移不能超过国界，但也不能过短”。[2]

笔者认同运输毒品罪应当以毒品空间上的为必要条件之观点。但认为，在个案中，进行相关认定时，还需考量行为人在运输毒品时的主观意图，否则，仅从毒品在空间上的位移来判断，在司法实践中根本无法有效区分运输毒品罪与非法持有毒品罪。

举两个笔者曾办理过的案例，以佐证上述观点。一案例，A为了吸食毒品，从S市购买毒品坐车回D市，途中被查获。如果仅考虑毒品在空间上的位移，不考虑行为人A的主观意图，A的行为显然构成运输毒品罪，反之，我们细究A的主观意图，A则构成非法持有毒品。另一案例，B帮助C，将毒品送给一公里外的D，如果仅考虑毒品在空间上的位移，不考虑行为人C的主观意图，B的行为可能不构成运输毒品罪，如此定性，显然失当。

三、关于行为人的主观意图

司法实践中，在区分运输毒品与非法持有毒品时，不能仅简单的停留在法条规定的层面。还需考量行为人做出行为时的主观目的与认知，如上文案例中，A从得到毒品的那一瞬间开始，A对毒品已然是一种非法持有的状态。尔后，A坐车回D市的行为，属于动态下的持有毒品。这种动态下持有毒品的行为，与运输毒品的行为，表现特征几乎一致。那么，是不是A的行为就构成了运输毒品罪？笔者持否定态度。

笔者认为，在具体个案中，还要从个罪的犯罪的构成要件层面上，具体案件具体分析。上述二罪，在客观层面存在着一定的相似之处，但在行为人的主观意图上，却有不同之处。而，行为人的主观意图，往往是区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的关键所在，决定着此罪与彼罪。

四、关于行为人的状态

司法实践中，在区分运输毒品罪与非法持有毒品罪时，不得不关注的一个因素，即行为人行为时的状态（吸食毒品）。为什么需要特别关注行为人的状态这一因素？这与近些年来毒品犯罪刑事政策变化有一定的关联。最高人民法院自2000年至2015年间，先后三次印发了相关的《会议纪要》，即《南宁会议纪要》、《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》。在毒品犯罪刑事政策变化过程中，行为人的状态（吸食毒品），扮演着极其重要的角色，有时，甚至左右着案件的定罪量刑。

举一案例佐证，富豪E将自己吸食的毒品（数量较大），从H市坐飞机至X市，登机安检时被查获，公诉机关指控运输毒品罪，后经辩护，改变定性为非法持有毒品。本案，对改变定性起到至关重要的作用，即为行为人的状态（吸食毒品）。

附：《南宁会议纪要》规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获毒品数量大的，应当以非法持有毒品定罪。

《大连会议纪要》规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法三百四十八规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

《武汉会议纪要》规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，没有证据证明其是为了实施贩卖等其他犯罪，毒品数量达到刑法三百四十八规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，没有证据证明其是为了实施贩卖等其他犯罪，毒品数量较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。

五、对《武汉会议纪要》关于吸毒者运输毒品行为认定的反思

本文并不认同《武汉会议纪要》上述相关规定之观点：

（一）《武汉会议纪要》的相关规定，存在着以刑事政策扩张刑法之嫌疑。

笔者认为，打击犯罪，无可厚非，但保护人民，亦是我国刑法之目的。过度的处罚会钝化人民对刑法的感觉，反而失去其抑制犯罪的工具作用[3]。

（二）若根据《武汉会议纪要》的相关规定，毒品吸食者只要明知自己运输的是毒品，即便是用于自己吸食的毒品（数量较大），亦构成运输毒品罪。笔者认为，这种推定，显然已经挑战了疑罪从无原则。

夜深了，就此搁笔。

黄云

2017年3月14日

[1]高贵君主编：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第207页

[2]高贵君主编：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第208页

[3]黎宏：《刑法学总论》（第二版），法律出版社2016年版，21页