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编者按
2019年7月9日,市律协刑事诉讼法律专业委员会在市律协多功能厅举办“如何办理刑事合规业务”研讨会,刑事诉讼法律专业委员会委员以及其他对讲座感兴趣的律师、实习律师、律师助理参加了本次研讨会,研讨会由刑事诉讼法律专业委员会委员张帅召律师主持。
本次研讨会邀请到刑事诉讼法律专业委员会主任黄云律师担任分享嘉宾。市律协律师权益保障委员会方壮毅律师、刑事诉讼法律专业委员会副主任傅政杰律师、刑事诉讼法律专业委员会委员李鼎律师、刑事诉讼法律专业委员会顾问律师薛潮平博士进行点评。本次研讨会中黄云律师结合自身办理刑事合规业务的实务经验,分享了刑事合规业务的创设背景以及具体的产品介绍,阐明了刑事非诉业务的广阔前景,在当今企业家刑事风险成倍上升的情况下,刑事律师需要进行刑事业务的创新。现场互动频繁,气氛热烈,专业性强,点燃了深圳刑辩律师的学习热情,现将此次研讨会的内容综述如下:
深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会主任 黄云律师
各位同仁大家好!
最近,我总在思考我们深圳律师与北京、上海的律师之间的差距还有多远,截至2018年底,全国共有执业律师42.3万多人,其中北京执业律师总数32205人,约占全国7.61%;上海执业律师总数23975人,约占全国5.67%;而深圳执业律师总数13135,约占全国3.1%。在创收方面,上海律师的人均收入约89万元,北京律师人均收入约68万元,而深圳律师的人均收入约为48万元。可见,在行业创收、执业人数等诸多方面,深圳作为新兴城市确实与北京、上海存在较大差距。其实深圳律师有着很光辉的历程,前辈们给我们创造了很多的经验与荣耀,我们需要思考如何才能追赶甚至赶超北京、上海的律师,我想不应该仅仅着眼于量的赶超,更应该注重行业服务与业务领域的创新。
近几年,我们团队一直在探索和开拓刑事非诉这样一个业务领域,同时我们也发现这样一个领域的逐渐兴起给我们提供了很多崭新的机会。因此,今天我想结合近年来我们团队在该领域的一些实务经验与开发出的非诉产品,与大家分享“如何办理刑事合规业务”,同时,也希望能给大家提供一些不一样的思路。当然可能理论还不够成熟,欢迎大家踊跃拍砖。
1.刑事非诉创设背景
(一)刑事非诉行业背景
近日,我对自己所办理过的刑事案件进行了一个大数据统计,发现近年来我所办理的案件百分之五十至六十涉及到企业的法定代表人,百分之七十至八十涉及到企业的高管。这也意味着企业家刑事风险现状——风险成倍上升。刑事案件与企业家是密切相关的,2013年到2018短短六年的时间,企业家落马人数急剧上涨,2018年的企业家落马人数已是2013年的8倍,各行业大要案频发,这样的数据,是企业发展自身的原因和政府高压态势两方面作用的结果。当然,从这个现象也可以看出刑事非诉业务是很有前途的。
其实,公司出现的所有的违法违规甚至犯罪问题,都可以在他的运营活动中找到蛛丝马迹。我们整理了公司运营的九大法律风险,分别是决策法律风险,产品法律风险,组织法律风险,财务法律风险,合同法律风险,销售法律风险,知识产权法律风险,传播法律风险和岗位法律风险。从这个角度看,刑事法律风险是企业运行过程中最致命的法律风险,在事后再提供法律服务已经难以满足客户的需求。
我们国家的民营企业发展模式其实是非常不成熟的,管理者是企业的核心和大脑,在管理者出现问题后,企业几乎陷入瘫痪状态。因此,总结来看,对于企业家,刑事律师需要为其提供“事前决策”的刑法保障,解决其在经济活动过程“事中存在”的刑事法律问题,并为其经营过程中可能涉及的刑事犯罪提供“事后预诉”的全方位准备。一言以蔽之,刑事律师需要将法律服务端口前移,进行刑事业务的创新。
(二)刑事非诉讼业务定义与分类
那么什么是刑事非诉业务?我们团队对刑事非诉讼业务做了一个定义,当然可能做得不是很成熟,我们认为“刑事非诉讼业务”,是指律师依法接受委托,针对与刑事法律相关的实体和程序法律问题,以不直接参加司法机关主导的刑事诉讼活动的方式,为需要刑事法律帮助的单位、个人(企业家)和需要参加刑事诉讼活动的参与人提供诉讼外刑事法律服务的业务事项。
这样定义的原因在于刑法包括惩治犯罪和预防犯罪两个功能,惩治犯罪功能对应的是律师的刑事辩护工作,相对应的,针对预防犯罪,可以发展为律师的刑事非诉工作。
在对以往办理过的案件进行整理分析归类,进行大数据统计后,我们发现很多刑事辩护业务都可以发展成为刑事非诉业务,例如:
第一,非法集资类案件辩护拓展为P2P平台非诉讼业务;
第二,侵占、挪用、商业贿赂案件辩护拓展为财务、销售等体系非诉讼业务;
第三,给企业家或高管人员进行刑事辩护拓展为公司刑事风控防控建设。
我们将刑事非诉业务产品划分成了八类业务,主要包括专案顾问类、维权策划类、谈判协商类、危机应对类、企业家刑事风险防控类、调查分析类、企业内部审计稽查类和刑事风险专项产品类。
(三)注意事项
对于办理刑事非诉业务中需要体现律师的专业素质,简单来说就是准确,完整,客观,综合。准确即分析案件的性质与可能的罪名,提供具体的方案;完整即不要遗漏的去处理事项;客观即律师在接案子的时候要实事求是,不要夸大自己的能力,也不要为了让客户放心就说低案子的难度;综合即解决案件需要统筹兼顾各个方面,尽量满足客户各个方面的要求。
1.注意民刑、行刑的转化与衔接。
转化前,律师要进行预设,制定应急方案;转化之后充分利用前期调查的工作成果,方便事后进行辩护,让工作前后衔接。
2.注意经营管理思维与法律思维的结合。
企业家在公司决策方面善用的是经营管理思维,但往往缺乏法律思维,以致于在案件发生时非常的被动,而律师就可以从企业运行过程的事项连接到刑事方面的问题,弥补企业这方面的不足。
刑事非诉律师是高风险、高要求的职业,律师在处理案子的过程中要尽量规避风险:
第一,在处理案子的过程中要尽量做到工作成果可视化,让客户看到我们所提供的真实的服务,同时也让客户感受到我们的真诚;
第二,遵守保密义务,企业涉及很多的商业秘密等,一旦泄露,可能影响企业的正常运营;
第三,杜绝妨害司法行为,做合规的案子,律师自身一定要“合规”;
第四,不侵犯他人合法权益,尽量不侵犯个人的隐私。
案例
在雀巢(中国)下属销售员工通过给予医务人员利益以获取患者个人信息一案中,雀巢公司提出各项公司政策及文件,其中明确禁止对医务专业人员进行金钱、物质引诱,禁止以非法方式收集消费者个人信息,并举证证明员工已接收合规培训。兰州中院将雀巢公司所指定的各项合规政策及文件作为重要考量之一,雀巢公司最终免予单位犯罪。检察院办案实践中,通常会收集企业的规章制度作为证据之一。企业针对特定违法行为是否有明确、成文的禁止性规定,以及在业务开展过程中对相关违法行为是否有有效的预防和监管措施,将可能作为区分单位犯罪或个人犯罪时的一项依据。
从这个案例中也可以看出,中国执法实践中已经将企业合规制度作为考量因素之一,监管部门未来在执法过程中,将企业的合规体系情况作为一项重要的考量因素是大势所趋,中国刑事非诉的春天真的来了。
2.刑事非诉产品
介绍了刑事非诉的背景与前景后,我们团队针对刑事非诉业务研发了六个产品。
(一)刑事专项合规
刑事专项合规是指针对企业的专项项目,以刑事法律的标准,识别、评估具体项目中可能存在的刑事风险,协助应对行政机关、公安司法机关的外部调查、问询。包括制定预案措施、现场协助和危机管理,以预防和控制公司经营项目的法律风险。
我们团队将这项业务分为合规咨询、合规培训和合规调查三类。包括合规目标确定、合规事项调查、风险识别分析与评价、防控应对方案制定、方案执行跟踪等。这是一个非常新也很有前景的一项业务,事实上律师在这类案件中可操作的空间非常大,刑事专项合规的发展潜力非常可观。
(二)刑事应急方案
刑事应急方案是指公司企业实际控制人、高管面临来自侦查机关的刑事追诉(实际控制人犯罪)、来自公司的控告(高管犯罪)、商业对手的报案威胁等公司利益遭受不法侵害时提供的刑事应急法律服务。刑事应急方案的业务主体是企业实际控制人和企业高管。
(三)知识产权刑事保护
知识产权刑事保护针对的对象是商标、专利、著作权和商业秘密,涉及的罪名有假冒注册商标罪、侵犯著作权罪和侵犯商业秘密罪。我们的保护方案有两种:
第一,定制专项知识产权保护管理方案,提供模块化管理;
第二,刑事控告。
这两个方案是组合拳,要接连出击,制定完管理方案后要紧跟刑事控告,以达到最好的效果。深圳有非常多的高精尖企业,知识产权是各个公司都极其重视的,业务前景非常广阔。
(四)企业反贿赂、反舞弊解决方案
何谓反贿赂、反舞弊?实践中具体表现为商业贿赂、贪污侵占、滥用职权、关联交易以及侵犯商业秘密等行为。很多企业公司的反舞弊意识非常缺失,反舞弊的制度和手段也不成熟。因此,我们刑事律师可以在舞弊线索审查发现阶段、舞弊问题初查处理阶段、舞弊调查开展阶段、司法衔接阶段、司法处置阶段介入发挥作用。
当然,企业反舞弊也需要注意,
第一,确保反舞弊的合法性;
第二,采取有序的反舞弊手段;
第三,进行有效的访谈。
(五)刑事维权控告
刑事维权控告是指受企业委托向司法机关揭露违法犯罪事实,以维护企业利益并要求司法机关追究其刑事责任的行为。选择刑事维权控告的好处有三点,
第一,侦查机关的取证能力更强,可以解决民事当中“达不到、做不到的”问题;
第二,通过刑事谅解取得赔偿金,提前挽回损失;
第三,能够在业内起到警示作用。
当然采取刑事维权控告方式保护商业秘密时,也需要考虑以下几个问题:费用高,鉴定是立案的基础;风险大,要给客户提供预估;举证要达到立案标准。还有犯罪地的问题,包括犯罪行为发生地、犯罪行为预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果发生地和销赃地。我们认为将受害单位所在地列为犯罪地更有利于公安机关查清事实,但这样也容易带来地方保护。
此外,刑事维权控告要准备好完备的报案材料。
(六)风控体系设计
风控体系设计是指通过对目标企业进行业务或处置流程梳理,通过大数据分析提炼流程中的关键风险点,从而进行风控体系搭建或工作平台的设计,进而为目标企业提供一套独特而有效的风控体系。
它的产品价值在于推动企业建立旨在预防犯罪的内部发现、审查、惩治预防的内控机制,目的在于将企业的设立—生产经营—融资—市场拓展—财务管理—企业终止等各个运营环节中所可能面临的刑事法律风险在制度上、规范上予以规制,从而以最小的成本实现对企业的刑事法律风险防范。
3.刑事非诉实践操作
团队致力于为客户提供全流程的法律服务
1.刑事风险咨询,为高净值个人客户及企业主提供刑事风险咨询;
2.涉案财产分析,为客户提供对已被查封、冻结、扣押的潜在涉案财产的法律服务;
3.危机应对,面对办案机关调查或被采取强制措施,及时为客户提供帮助;
4.多元化方案,为客户提供刑事相关的多元化事项解决方案;
5.审慎调查,为客户提供具体事项的审慎调查法律服务。
下面为大家分享几个我们团队在最近办理的一些案例:
某地产公司,主营分时度假特色养老服务,通过销售休闲养生卡的形式向客户提供相应服务,客户可持卡入住该公司运营的休闲养生基地并进行消费。2018年因公司某地分公司员工在销售过程中,与客户发生纠纷,该客户向当地公安机关报案。随后,当地公安机关在调查过程中,发现公司在销售休闲养生卡中存在向客户承诺“返本付息”、承诺“资金收益率”等行为,该地公安机关遂对此事件立案侦查,以涉嫌非法吸收公众存款罪对分公司负责人采取刑事拘留强制措施,并对该公司开展刑事调查,公司面临巨大的刑事风险危机。
1.刑事风险识别、评估
接到案子后,团队首先进行了刑事风险识别、评估,判定案件是属于非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪。在市场经济条件下的社会经济生活中,金融交易主体之间形成复杂的金融关系,因此公司在涉及金融交易的过程中,极易因不规范的交易活动触犯非法吸收公众存款罪。而相较于非法吸收公众存款罪,构成集资诈骗罪还要求主观故意形态为“非法占有”,客观上向集资对象宣称虚构或不真实的投资标的。
2.刑事风险诊断
刑事风险识别之后对公司进行刑事风险诊断,得知该公司生产经营状况正常,运营健康规范,获得国家部委和地方政府的认可。因此,我们团队提供了法律分析研判意见,意见认为:
第一,公司未以“返本付息”非法集资之要件方式进行销售;
第二,公司在向客户销售休闲养生卡过程中未以承诺任何资金收益率的形式非法集资;
第三,公司并无非法吸收公众存款的主观犯罪故意。
3.刑事风险应对
在理清事情之后,我们团队采取了三个步骤进行刑事风险应对:
①化解纠纷、矛盾;
②合规全面审查,普法合规宣讲,健全合规管理体系;
③与司法机关积极沟通说明。
4.风险防控结果
最后,在团队的介入下,前期被刑事拘留的公司员工最终未被批准逮捕,公司也未被公安机关以非法吸收公众存款罪立案处理,取得了较为圆满的结果。
王某,是某公司控股股东及创始人,由于该公司其他股东未实际参与公司的运营、管理,公司实际上为王某一人所有,由其一人控制经营。后公司需扩大经营规模,决定通过引入新股东形式进行融资,但因新股东与王某在公司的运营、管理中意见相左而引发矛盾,新股东以王某将公司大量资金汇入其本人及亲属银行账户、将公司资金用于私人购买车辆、侵占其他股东股权等为由向公安机关提出控告,认为王某构成职务侵占罪及挪用资金罪。由此,王某被立案侦查,并或将面临刑事追诉,公司陷入严重危机。
1.刑事风险评估
团队在接到案子后,对于该案进行刑事风险评估,判断该案可能属于职务侵占罪、挪用资金罪、逃税罪中的哪一类。
2.刑事风险诊断
第一,公司的性质是一人公司,存在着公司与实际控制人个人之间的严重混同;
第二,公司资金与个人资金在公私银行账户之间彼此往来流动,法律上不应简单将这种情形认定为职务侵占;
第三,公司虽然存在诸多管理、经营和财务管理上的不规范,但并无出现侵占公司财产的犯罪行为;
第四,经调查,财务一直为公司占有和使用,不应被评价为侵占或挪用公司资金;
第五,公司股权价值不能有效认定的前提下,相关争议也不符合刑事立案及追诉的条件房地产案例。
3.刑事风险应对
第一,搜集案例,讲解风险应对措施,选择解决方案;
第二,分析研判,提交法律文书,阐述相应的法律意见;
第三,协助合规审查,发现合规漏洞,健全合规管理制度和体系,强化员工的合规意识。
4.风险防控结果
最后,在云安刑事律师团队的介入下,前期已立案侦查的公安机关对此做出结案处理,王某未被提起刑事法律追诉,保障了公司的正常、有序经营,达到客户的预期诉求。
2016年丙公司经调研分析,认为甲公司正研发的A2产品市场潜力巨大,遂委托专门从事公司收购业务的投融资领域的全国优秀律师事务所G律师事务所对甲公司进行全资收购。收购过程发现该公司A1产品被控侵犯乙公司知识产权,多位主创人员被立案侦查并刑事羁押。而甲公司研发中的产品A2正是被控侵权产品A1的第二代产品。如侵权成立,则A1产品极有可能面临同样问题,收购风险极高。基于上述风险,丙公司拟放弃对甲公司的收购,终止与G律师事务所的委托合同。后G律师事务所经与团队沟通交流,该团队律师经分析判断,提出A2产品从刑事层面上来看,极有可能与A1产品不具有同一性,如能刑事剥离,则可排除该收购中的刑事法律风险。丙公司高层管理人员在听取团队律师的专业意见后,决定继续履行与G律师事务所的委托合同,并聘请团队进行刑事风险控制。
我们团队针对这个案子提供了全面的刑事剥离方案:
首先,进行风险识别,关键点在于A1产品与A产品是否具有同一性;
其次,进行风险评估,综合研判,确定刑事剥离方案可行性;
然后,提供解决方案,筛选鉴定机构,对涉案A1、A2产品进行“非公知性”及“同一性”鉴定;
最后,进行风险防控,根据鉴定结果,人、财、物三方面全部剥离。
两个律所合作完成了这个案件,满足了客户的需求。
那么我今天就暂时分享到这里,希望今天的分享能够带给大家一些新的思路和业务空间,同时也欢迎大家批评指正,多多同我交流,谢谢!
薛潮平博士:
我刚才听黄云律师提到,近些年刑事辩护业务难度在加大,因此我们要寻找拓展新的空间,而刑事非诉业务是刑事辩护的新的蓝海,我很同意这个观点。我认为导致这种局面的原因有三个:
第一,国家政治结构的变化,对社会治理结构产生了影响;
第二,深圳的专业院校可能比较少,学术氛围没有北方浓厚,专业化程度较低;
第三,企业家商业化头脑发达,缺乏法律思维,注重结果,不注重专业和程序,企业家与律师之间的矛盾不可调和。
刑事非诉产品的开发是黄云律师情怀的体现,他希望深圳律师界能够突破重围,在整个中国法律界有自己的一席之地。这次课题分享对大家启发很大,高精尖的企业在深圳,希望用自己的专业、技术赢得市场的尊重,非诉产品在深圳有供它发展的土壤和空间。
方壮毅律师:
听了黄云律师的讲座感触良多,其实刑事业务存在着一种坚守与拓展的关系。坚守就是刑事辩护工作,当然刑事辩护现在还是很传统,量也很大,在办理案件的过程中也有些压抑,因为不管律师工作的过程如何细致,都无法确保辩护的结果,案子的结果始终存在着不确定性。
传统的案子要办,也要敢于接受其他方面的新的案件,这就是拓展,就例如今天所讲到的刑事非诉。所以我想既要坚守传统的刑事辩护,又要拓展刑事非诉产品。
当然我认为就今天的课题而言,非诉产品与非诉合规其实是不同的,非诉业务这样的课题可以给大家很多的思考,虽然目前我国刑事非诉业务的很多东西不是很成熟,但正因为不成熟,所以才需要大家进行共同的思考,去把深圳的刑事非诉业务发展起来。
傅政杰律师:
在这次研讨会中,我看到在刑事非诉业务方面,黄云律师先行一步。其实非诉业务产品也很多,我建议大家可以集中发力,率先突破一些比较成熟的产品。目前业务拓展进入了比较艰难的程度,我们要有重点,有方法地去解决困难。
第一,定位到发展中的企业,民营企业,很多民营企业家对于刑事合规不重视甚至忽略合规。刑事合规有困境,确实也有前景。如何打动企业家,让他们接受合规产品,是我们要研究的问题。
第二,刑事合规要重视行政法的研究,关注具有刑事处罚权的行政机关。
第三,要满怀信心,律师要一起来培育企业家的付费意识,共同拓展非诉业务,打造深圳的非诉业务产品。
李鼎律师:
很多律师觉得合规离自己很远,但是听了今天黄云律师分享的的课题,我想其实越来越多的青年企业家选择通过刑事的手段加强管理,并且刑事控告比刑事辩护难度要更低,也非常有前景。当然,刑事非诉案件有很多方面,可以开发很多收费型的产品,领域非常广阔。因此,我们和企业家都要意识到,刑事才能保障企业的最后命脉。
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