P2P网贷的“生”与“死”

———从实例中看如何区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪

文／黄云律师　傅梦琪

 

 

2018年6月1日至7月12日，短短42天时间内，全国108家P2P平台 “爆雷” 。截至2019年2月，各地公安机关已对三百多个涉嫌非法集资的网贷平台立案侦查，据不完全统计，查封、扣押、冻结的涉案资产价值约百亿元。P2P刑事案件主要涉及非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，这类犯罪的多发可以体现在统计数据的显著增长上。其中非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪刑事案件在2014至2015年呈井喷式增长，此后虽然增幅有所放缓，但2018年以来P2P非法集资刑事案件集中暴发，案件数量持续增长。

 

 

 

 

从地域分布来看，集资诈骗案件主要集中在浙江省、河南省、江苏省，分别占比17%、9%、8%。其中浙江省的案件量最多，达到4841件。非法吸收公众存款案件主要集中在河南省、浙江省、江苏省，分别占比13%、12%、10%。其中河南省的案件量最多，达到15617件。

 

 

 

截至2019年2月，P2P平台刑事案件中非法吸收公众存款、集资诈骗罪的案发率已占近50%。非法吸收公众存款与集资诈骗罪是P2P网贷平台刑事犯罪涉及的主要罪名，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，非法吸收公众存款的量刑范围为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。而根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，集资诈骗罪最高可判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，这两个罪名在刑罚上往往意味着“生”与“死”的悬殊，因此这两个罪名间的关系界限常常成为控辩的焦点。

 

 

 

根据《最高人民法院关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》第二条第三款第三项，集资诈骗罪的认定和处理：集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。而区分这两个罪名的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。

 

 

 

关于如何界定行为人是否具有非法占有目的，由于认定行为人的主观目的较为困难，实务中往往通过客观行为事实以推定主观目的。本文选取了四个典型案例，得出如下几项关于“非法占有目的”客观行为事实的抽象化表达。

 

 

 

一、将集资款用于“借新还旧”应被认定具有非法占有目的

 

案号：周辉集资诈骗案（检例第40号）

 

基本案情：2011年2月，被告人周辉注册成立中宝投资公司。公司上线运营“中宝投资”网络平台，借款人（发标人）在网络平台发布各种招标信息，吸引投资人投资。运行前期，周辉通过网络平台为借款人提供融资服务，因部分借款人未能还清借款造成公司亏损。此后，周辉除自2011年5月至2013年12月陆续虚构34个借款人，并利用上述虚假身份自行发布大量虚假抵押标、宝石标等，以支付投资人约20%的年化收益率及额外奖励等为诱饵，向社会不特定公众募集资金。所募资金未进入公司账户，全部由周辉个人掌控和支配。除部分用于归还投资人到期的本金及收益外，其余主要用于购买房产、高档车辆、首饰等。2011年5月至案发，周辉通过中宝投资网络平台累计向全国1586名不特定对象非法集资共计10.3亿余元，除支付本金及收益回报6.91亿余元外，尚有3.56亿余元无法归还。

 

 

 

裁判要旨：网络借贷信息中介机构或其控制人，利用网络借贷平台发布虚假信息，非法建立资金池募集资金，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧和个人挥霍，无法归还所募资金数额巨大，应认定为具有非法占有目的，以集资诈骗罪追究刑事责任。

 

 

 

点评：该案为最高检指导性案例，该案中被告人周辉“借新还旧”的行为能够基本断定行为人最终不具有归还能力，实质上是2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的一种具体表现，继而被认定为具有非法占有目的。

 

 

 

二、将集资款进行“灭失性处置”应认定行为人具有非法占有目的

 

案号：（2017）鲁14刑终25号

 

基本案情：2014年6月4日，被告人宣卫卫在乐陵市工商局注册成立乐陵市鑫广源投资管理咨询有限公司（简称鑫广源公司），建立“乐天在线”P2P借贷平台网站以及“乐天在线”交流群，并利用制作虚假借款标、承诺高息回报等手段引诱投资人到其网站注册进行投资，自2014年9月13日到2015年4月1日共非法集资12822262.59元，返还本金及利息11048036.25元，骗取1774226.34元。

 

 

 

宣卫卫建立“乐天在线”P2P借贷平台网站以及“乐天在线”交流群，通过“网贷天眼”等广告网站推广宣传，利用制作虚假借款标、承诺高息回报等手段引诱投资人到其网站注册进行投资，后将部分集资款用于帮助没有融资资质的公司搭建融资平台的违法活动。

 

 

 

裁判要旨：将大部分集资款用给付高额服务费、偿还个人债务、用于公司费用等灭失性处置，均未进行其他生产经营活动故其在没有偿还能力的情况下，以非法占有为目的，采用虚假借款标、虚构借款用途的诈骗方法非法集资，其行为构成集资诈骗罪。

 

 

 

点评：对于2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”。刑法与司法解释均未明确规定“明显不成比例”的具体标准，也没有对何为“经营活动”作出解释。行为人将集资款进行“灭失性”处置，“灭失性”处置可以理解为这部分资金处置不能直接产生资金增值效应，即没有将集资款用于正常经营活动，集资款由于彻底灭失而无法偿还出资人，则可以推定行为人不具有归还集资款的意思，因而认定行为人具有非法占有目的。

 

 

 

三、将集资款用于放贷或个人投资，需结合是否将款项用于偿还投资人来界定行为人是否具有非法占有目的

 

案号：（2014）深罗法刑二初字第147号

 

基本案情：被告人邓某于2013年5月份出资注册成立深圳市某有限公司，深圳市某有限公司在2013年6月19日创建“东方创投”网络投资平台，向社会公众推广其P2P信贷投资模式，以提供资金中介服务为名，承诺3%至4%月息的高额回报，通过网上平台非法吸收公众存款。截止2013年10月31日，“东方创投”网络投资平台共吸收公众存款人民币126736562.39元。

 

 

 

裁判要旨：被告人邓某违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。邓某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。

 

 

 

点评：涉案金额1.2亿的“东方创投案”，是国内P2P平台被判非法吸收存款第一案。在东方创投案中，被告人邓某将约2500万的资金用于购买了商铺 (总价为3800 万)，再用这些商铺作抵押借款 3000 万，再用其中的 2200 万支付了另一写字楼的部分购置款。法院认定被告人构成 “非法吸收公众存款罪”，相当于认可资金“用于生产经营活动”。结合其案发后主动上缴剩余所募集资金用于偿还投资人，认定其不具有非法占有目的，故其不构成集资诈骗罪。

 

 

 

四、单纯将集资款用于维持平台运营不能认定具有非法占有目的

 

案号：（2016）冀0983刑初174号

 

基本案情：2015年8月，被告人付金辉在沧州渤海新区注册沧州亨丰投资咨询有限公司，作为公司实际负责人，招募员工并借助互联网利用P2P网络借贷投资平台向外宣传发布虚假消息，以高收益率进行非法集资活动。公司自成立至2016年2月，共向74名被害人非法集资2318297.5元，并将所得资金用于公司房租、员工工资、网站运营、投资人利息和奖励及房屋装修等。最终导致李某丁、万某甲等25名被害人实际损失1126269元。

 

 

 

裁判要旨：被告人付金辉以非法占有为目的，利用网络平台发布虚假消息，以高收益率为诱饵非法集资，集资数额为1126269元，属数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。

 

 

 

点评：将集资款用于维持平台运营只有在平台为集资诈骗而设立时才可认定行为人具有非法占有目的。将集资款用于平台经营在同时将集资款用于个人还债或用于个人消费时可认定行为人具有非法占有目的。

 

 

 

总结

 

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪同属非法集资犯罪，两者在实行行为上具有一致性，且前者系后者的基础性罪名，两罪的区分关键在于是否“以非法占有为目的”。实务中，将集资款用于“借新还旧”、“灭失性处置”应认定行为人具有非法占有目的，将集资款用于放贷或个人投资、用于维持平台运营并不当然认定行为人具有非法占有目的。对于不掌握资金调配权的其他同案人，大部分案例都否认其具有 “非法占有目的” 因此，存在在同一个案件中，P2P网贷平台的实际经营人被认定为 “集资诈骗罪”，其他被告人被认定为 “非法吸收公众存款罪”的情形。