律师论著
云安原创 | 探析刑事诉讼之电子数据
来源:云辩护公众号 作者:黄云 傅梦琪 日期:2019-05-30 浏览:
大数据时代的到来催生了一系列科技性犯罪,也使得电子数据在刑事诉讼证据中的地位越来越突出。但电子数据基于自身区别于传统证据 “以数字化形式存储、处理、传输”的特征决定了电子数据无需依附于固定的载体,易复制、修改。也造就了电子数据在审查与质证等方面有区别于其他证据的特殊方法。
电子数据是什么?
根据2012年最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释,电子数据主要包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、微博、手机短信、电子签名或域名等多种证据形式。
而2016年的最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,以下简称《电子数据规定》则将电子数据分为四大类:
一是网络平台发布的信息,包括网页、博客、微博、朋友圈、贴吧、网盘等信息;
二是网络应用服务等通信信息,包括手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等信息;
三是其他网络信息,包括用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;
四是电子文件,包括文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等文件。
电子数据在刑事诉讼中的规制
2012 年修订的《刑事诉讼法》将电子数据规定为法定证据种类,但并未进一步细化规定电子数据的收集提取与审查判断规则。之后有关司法解释和规范性文件确立了电子数据收集提取、移送展示、审查判断的规则。大致发展脉络如下:
01
电子数据审查判断规则
2012 年 12 月最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 ( 以下简称《解释》) 。《解释》第 93 条、第 94 条对电子数据的审查判断和排除规则作了明确规定。
02
电子数据收集提取规则
2014 年 5 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称《意见》) 。《意见》第五部分“关于电子数据的取证与审查”,对电子数据的收集、移送和审查作了全面规定。《意见》侧重对电子数据的收集提取与移送展示规则作了明确规定。
03
电子数据规则的丰富发展
随着云计算、大数据等技术的发展,收集提取电子数据的难度增加,对取证的信息网络技术要求进一步增强,有必要作出新的有针对性的规定。基于此,2016 年 9 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》( 以下简称《刑事电子数据规定》),对电子数据规则作了进一步细化和统一。根据《刑事诉讼法》的规定,在《解释》和《意见》相关规定的基础上,《刑事电子数据规定》针对司法实务的新情况与新问题,对电子数据收集提取和审查判断的规则作了进一步丰富发展。
电子数据的审查与质证
辩护律师对电子数据的审查与质证可从电子数据的真实性、合法性、关联性三方面展开。
01
真实性
对于电子数据的真实性,辩护律师首先应该审查电子数据的来源是否真实可靠,移送的是否是原始的存储介质。在原始存储介质因为特殊原因无法移送的情况下,是否附有未移送的说明,以及数字签名、数字证书等特殊标识是否予以说明。
其次应当审查电子数据是否完整,是否存在被增加、删除或者修改的情况。辩护律师可通过查看录像对电子数据的收集、提取过程进行审查,以及对电子数据完整性的校验值进行比对,将电子数据和已经备份的电子数据进行比较、审查电子证据的访问操作日志等等。
再次,审查电子数据的收集方法是否符合相关的技术标准。辩护律师可以通过借助有专门知识的人来审查电子数据,甚至可以聘请专家辅助证人。
02
合法性
电子证据的合法性,是指电子证据收集、固定及移送必须在主体、形式和程序方法上符合有关法律的规定。刑事诉讼中,对电子证据合法性的审查主要体现在取证主体是否合法,取证程序是否合规两个方面。
从取证主体来看,根据《刑事电子数据规定》第7条,收集、提取电子证据,要由二名以上侦查人员进行。并且取证的方法还应当符合相关技术标准。在侦查人员不具备专门知识的情况下,辩护律师可聘请专家辅助证人,从电子证据的取证方法和是否符合技术标准方面对电子证据进行质证。
从取证程序来看,辩护律师应当对侦查人员的人数、笔录清单是否符合要求、见证人的人选是否符合法律规定、以及电子数据的备份是否符合要求进行审查。若对于电子数据的收集、提取程序有程序性瑕疵,根据法律规定可予以补正或作出合理解释,在此情况下可予以采信,不能补正或作出合理解释的,不得作为定案根据。
对于电子数据的收集、提取过程严重违法的如电子数据在提取、存储过程中遭到篡改、伪造以及无法确定真伪的情况,则不得作为定案根据。
03
关联性
电子数据的关联性审查主要分为两个方面: 一是从内容来看,电子数据所承载的信息是否同案件事实有关; 二是从载体来看,主要审查虚拟空间的身份、行为、介质、时间与地址同物理空间中的当事人或其他诉讼参与人能否关联起来。
辩护律师可通过审查犯罪嫌疑人、被告人在网络上使用的身份是否系同一人,可以通过技术手段,如审查网络 IP 地址、活动记录、上网终端归属进行判断,以及结合证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据综合判断,如果出现矛盾且难以解释,可以从电子证据关联性的角度进行辩护,从而动摇法官对案件事实的认定。
电子数据的鉴真
根据陈瑞华教授所言,鉴真有两个相对独立的含义:一是证明法庭上出示、宣读的某一实物证据,与举证方“所声称的那份实物证据”是一致的;二是证明法庭上所出示、播放的实物证据的内容,如实记录了实物证据的本来面目,反映了实物证据的真实情况。
就电子数据的鉴真而言,根据《刑事电子数据规定》,电子数据鉴真的关键在于保护电子数据的完整性,主要通过以下几个环节来实现:一、扣押、封存电子数据的原始存储介质;二是计算电子数据的完整性教验值;三是制作、封存电子数据备份;四是冻结电子数据;五是对收集、提取电子数据的活动进行录像。
根据《刑事电子数据规定》第 8 条规定: “收集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态。”所以,在收集电子数据原始存储介质时,应对原始存储介质进行鉴真,此时可实现对电子数据一并鉴真。
鉴真不能的排除
鉴真不能是指侦查机关、公诉机关在对电子数据的收集、提取、冻结、移送、展示、鉴定等各个环节,无法确保证据保管链条的完整性,难以证明电子数据外部载体和内部载体的同一性。对于这种在鉴真方面存在缺陷或者瑕疵的电子数据,刑事证据法通常将其视为瑕疵证据,并确立了可补正的排除规则。
根据《最高法院2012年解释》,无论是视听资料,还是电子数据,在制作、取得的时间、地点、方式等方面存有疑问,公诉方无法提取必要证明或者无法作出合理解释的,法院不得将其作为定案的根据。
根据《刑事电子数据规定》,电子数据的收集、提取程序存在下列瑕疵,无法补正或者无法作出合理解释的,一律不得将其作为定案的根据:
一是电子数据没有以封存状态移送的;
二是笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(或者提供人)、见证人签名或者盖章的;
三是对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的,等等。
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