律师论著
云安原创 | 揭开合规的神秘面纱
来源:云辩护 作者:黄云 傅梦琪 日期:2019-07-01 浏览:
刑事合规是什么?
对目标企业经营管理中可能涉及的刑事风险进行预判、识别、分析和评估,协助应对政府部门调查、问询,包括制定预案措施、现场协助和危机管理,以预防和控制公司经营项目的法律风险。
刑事合规业务,还是刑事辩护业务?
刑法以惩治和预防犯罪为目的。从惩治犯罪的角度,律师发挥的是刑事辩护职能;从预防犯罪的角度,律师发挥的是刑事犯罪风险防范职能。刑事合规业务的兴起,根本上是因为惩治犯罪的广度和深度不断加大后,社会对刑法预防犯罪功能的需求日益增加形成的。刑事合规相当于事前的风险防范。事后的救济措施,事中的勉强应对,都无法替代事前的风险防范;将风险控制在可承受度范围内,将风险控制端口前移,是企业的智慧选择。
一、合规的发展历史
国际发展史
1977年
美国《海外反腐败法案》(FCPA)诞生。背景是尼克松的“水门事件”。FCPA要求企业禁止贿赂外国的政府官员。
1997年
OECD经合组织成员国率先达成了全球反腐败合作的国际公约——《OECD反对国际商业活动中向海外政府官员行贿行为公约》并颁布了“内控,道德与合规,最佳实践指南” 。
2003年
《联合国反腐败公约》在第58届联合国大会全体会议投票通过。公约被定义为是联合国为世界各国加强反腐工作、提高反腐成效、促进反腐领域的国际合作而通过的一项指导国际反腐败斗争的法律文件。
2004年
美国的《联邦组织量刑指南》明确公司刑事责任的处罚判断标准,并对什么是有效的合规体系有了更明确的要求。
2008年
西门子在全球为总计超过290个项目或销售向各国政府官员行贿,因违反FCPA,西门子共支付了约16亿美元罚金。
2010年
英国通过了《英国反腐败法》,该法将将可起诉在英国境外行贿的行为。企业违背该法将可处以无上限的罚款,而涉及违法者会面对10年的监禁。
2014年
国际标准化组织(ISO)发表了世界上第一个关于合规管理的国际标准,即ISO19600《合规性管理体系标准指南》。
2016年
法国国民议会通过了法国反腐败法,也称为《萨宾二》(Sapin II)。《萨宾二》法案规定了反海外腐败的有关内容。
国内发展史
2012年
《中国境外企业文化建设若干意见》(商务部牵头七部委)出台,提出国际化经营要合法合规。
2015年
《关于全面推进法治央企建设的意见》明确央企各部门要研究制定有效的合规制度准则,加强合规教育,形成合规管理工作体系。
2016年
国资委发布《关于在部分中央企业开展合规管理体系建设试点工作的通知》,确定中国中铁、中国移动、中石油、东方电气集团和招商局开展合规体系建设。
2017年
国家标准化委员会批准《GB/T 35770-2017 合规管理体系指南》。
2018年
发改委联合商务部等七部委发布《企业境外合规管理指引》;国资委试行《中央企业合规管理指引(试行)》。
二、各个行业可能面临的合规风险
公司从决策、到具体经营、再到内部监督各环节都存在合规风险点,而合规风险根据不同行业企业的经营行为特点,会呈现不同属性。
01决策合规风险
决策合规风险是公司的最大系统性风险,这类风险多发生在国有企业和初创型企业,前者是企业决策上存在的合规风险,后者往往是企业商业模式存在的合规风险。
防范此类风险的原则是制定合法合规的决策程序。
02产品合规风险
产品合规风险指公司开发的产品,在条款或操作流程可能违反法律法规、监管规定或者侵害公共利益,或者可能遭受的外部侵害法律风险。
防范此类风险的首要原则是:对产品的条款设计要进行合规性审查。
03财务合规风险
财务合规风险,是指企业的财务政策和财务管理行为,存在违反法律、行政法规、监管规定和内部制度带来的经营风险。
在某种意义上,财务合规管理是企业合规管理的最重要一道防线。因为财务管理既是合规管理的重要领域,也是合规管理的重要手段。美国《海外反腐败法》分为两大部分内容:“反贿赂条款”和“会计条款”。
把控原则为,具有完善的相关规章制度来确保财务制度相对独立运行。
04销售合规风险
销售合规风险,是指公司的某些销售政策或者销售行为违反了法律、法规和监管规定产生的风险,多为商业贿赂等风险。
把控原则为:做好制度设计,避免正常销售服务行为被定性为非法利益输送、商业贿赂。
05知产合规风险
知产合规风险,是指企业知识产权被窃取、骗取或者被非法披露、使用的风险。在企业知识产权被侵犯的各类民事、刑事案件中,最普遍的特征是企业员工参与其中。主要包括两种情形:一是企业在职员工单独或者内外勾结实施的侵权行为;二是企业离职员工实施的侵权行为。
把控原则为企业构建商业秘密保护体系、预警体系、信息资产管理等模块。
06传播合规风险
传播合规风险,是指企业在对外宣传中因自身违规行为给企业声誉造成的损害,或者企业的商业信誉和商品声誉遭受外部侵权行为损害。企业的传播合规风险包括“违规传播”和“危机应对”。
三、企业为什么要做刑事合规?
企业和企业家是社会财富的创造者,也是社会创新的重要推动力量。在社会发展进程中,企业家们始终扮演着令人瞩目的角色。然而,从黄光裕到陈久霖,从吴英到曾成杰,从麦德龙供应商伪造国家机关证件案到腾讯公司腐败案,无数企业家锒铛入狱,身陷囹圄,不仅给涉案企业家造成灭顶之灾,很多企业本身也因此最终消失在市场竞争之中。
根据数据显示,2014年度企业家犯罪案件657例,涉案企业家792名;2015年企业家犯罪案件为793例,涉案企业家921名;2016年度企业家犯罪案件1458例,涉案企业家1827人;2017年度企业家犯罪案件2319例,涉案企业家2292人;2018年度企业家犯罪案例2222件,涉案企业家2889名,涉案企业及企业家均呈逐年大幅度递增趋势。
“中兴通讯”事件虽然最后在国家层面的帮助下有了生死攸关的逆转,但巨额的罚款仍让企业付出了惨痛的代价,其中暴露出的许多问题也值得企业深入反思:
首先是企业管理层的合规意识是否足够到位。从种种迹象来看,中兴通讯在整个事件中,管理层存在一定的侥幸心理,在已经遭受处罚的情况下仍然有欺诈行为,最终导致事态不断的恶化。
其次是企业合规工作制度体系的设计是否优良、是否有效可行。中兴通讯的合规体系建设在当前中国的出口企业中,至少可称得上中规中矩,也花费了很大的人力与财力投入。但该合规工作体系是否有效实施,实践中是否有效可行就要打一个问号了。
而科学的公司合规管理体系就像疾病治疗系统,能形成对公司各类合规风险的有效预防和处置。科学的合规管理体系也可作为执法机构的参考,如在高管行贿案件中,如果公司有明确的反贿赂合规培训及对涉案员工尽到了合规管理责任等,公司会被减少认定商业贿赂犯罪的风险。公司的合规体系也是有权机关认定公司是否配合考虑的重要因素。SEC在认定公司是否是配合时会考虑如下因素:(1)公司的自律政策;(2)是否主动报告;(3)补救措施;以及(4)公司配合程度。如果SEC认为公司是积极配合的话,会做出对公司有利的决策,包括减少对公司的指控、降低对公司的处罚或制裁等。
四、解决方案
对不同的合规风险制定不同的应对方案。小的合规风险消灭于萌芽中,大的合规风险制定专门的方案解决。云安刑事律师团队针对不同企业运营中可能产生的不同程度的合规风险,设计了以下五类产品。
01刑事专项合规
(1)服务内容
对目标企业经营管理中可能涉及的刑事风险进行预判、识别、分析和评估,协助应对政府部门调查、问询,包括制定预案措施、现场协助和危机管理,以预防和控制公司经营项目的法律风险。
(2)产品价值
解决目标企业新型乃至前瞻性的刑事法律问题,提高企业的刑事风险防控意识,解决企业的刑事合规问题,并为潜在可能爆发的刑事法律风险做准备。其一,在企业具体开展专项业务的过程中参与项目决策,提供咨询并对专项项目的合法性进行分析,为其经济社会活动提供“事前决策”的合法保障;其二,解决企业在经济社会活动“事中存在”的刑事法律问题,对经营活动中已然发生的相关问题进行论证,提供问题的应对、整改方案;其三,为企业经营过程中可能涉及的刑事犯罪提供“事后预诉”的全方位准备,为可能进入刑事诉讼的情形提供诉前指导,保障企业可以从容有备地应对相关诉讼。
02刑事专项风控体系设计
(1)服务内容
团队律师通过对目标企业进行业务或处置流程梳理,通过大数据分析提炼流程中的关键风险点,从而进行风控体系搭建或工作平台的设计,进而为目标企业提供一套独特而有效的风控体系。
(2)产品价值
推动目标企业建立旨在预防犯罪的内部发现、审查、惩治预防的内控机制,目的在于将企业的设立—生产经营—融资—市场拓展—财务管理—企业终止等各个运营环节中所可能面临的刑事法律风险在制度上、规范上予以规制,从而以最小的成本实现对企业的刑事法律风险防范。
03刑事应急方案
(1)服务内容
企业法定代表人、实际控制人、高管等人员面临来自侦查机关的刑事追诉、来自所任公司的控告、商业对手的报案威胁等公司利益遭受不法侵害时提供的刑事应急法律服务。
(2)两类主体
①法定代表人、实际控制人;
②公司高管。
(3)两类应用场景:
①来自侦查机关的刑事追诉(法定代表人、实际控制人犯罪);
②来自所任公司的控告(高管犯罪);
③商业对手的报案威胁。
04知识产权刑事保护
(1)服务内容
定制专项知识产权保护管理方案,为企业构建商业秘密保护体系、预警体系、信息资产管理等模块。
(2)范围:商标、专利、著作权、商业秘密。
(3)涉及罪名:假冒注册商标罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪;
(4)保护方案:
①定制专项知识产权保护管理方案,提供模块化管理,例如可为企业进行商业秘密情报体系、预警体系、信息资产管理等模块化的构建;
②对造成不法侵害的主体提起民商事、刑事控告。
05企业反舞弊、反贪腐解决方案
(1)服务内容
①针对销售、采购、财务、审计及监察等不同岗位的系列反舞弊培训;
②针对企业实际控制人、高管、股东的反贿赂培训;
③结合当年新发案例的全员培训;
④为企业反舞弊、反贪腐案件提供专项法律顾问服务。
(2)产品价值
①提高企业自身反舞弊、反贪腐能力;
为企业反舞弊、反贪腐案件提供专案指导、经验支持、司法衔接和经济损失追偿等服务。
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