律师论著
非法集资类犯罪“社会不特定对象”标准探析
来源:云辩护 作者:黄云 李佳恩 日期:2020-01-09 浏览:
随着互联网金融时代的到来,金融改革创新进程的不断深入,私募基金、股权众筹等新型融资模式日趋活跃。与此同时,非法集资类犯罪也进入高发期。然而目前我国对于非法集资犯罪的立法还缺乏规范、统一的认定标准,尚未能建立整合行政执法与刑事司法的有效衔接机制,难以满足司法活动的需求。并且,非法集资类犯罪的法律规制过于笼统,不少案件难以准确定性,削弱了社会公众对于刑法的认同。向“社会不特定对象”吸收资金作为认定非法集资类犯罪罪与非罪的界限标准,在司法实践中仍有值得探讨的空间。
一、关于我国非法集资犯罪“不特定对象”现行法律规定
最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)细化了非法吸收公众存款罪的罪状描述。该二规定将“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”作为认定非法吸收公众存款罪的构成要件,对社会不特定对象的人数范围、融资对象、行为方式等都进行了限定。
《解释》规定,通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的构成非法吸收公众存款,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。《意见》规定,在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;或者以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的,应当认定为向社会公众吸收资金。
司法实践中对于集资者是否存在吸收资金的主观态度认定,也是围绕吸收的方式进行判断。若集资者通过向社会公众公开宣传的方式来吸收资金,就认定其具有向不特定对象吸收资金的主观故意。
二、我国“不特定对象”存在的问题
《解释》与《意见》对“社会不特定对象”进行了层次化、多维度的解释,但司法实践中仍然存在有待填补的漏洞
(一)“亲友”和“单位内部人员”的概念界定模糊 我国以人情关系为纽带,人与人之间经济往来紧密,由于个体认知以及地方背景的差异,实践中难以对“亲”作出一个明确的界定或者划分范围。而对于“友”和面对多层级化、规模巨大的公司“单位内部人员”的定义则更是五花八门,无法从社会常识进行准确判断。对于“亲友”和“单位内部人员”这类模糊性的概念,如果仅采用人员是否延散这种“一刀切”式的司法认定方式,无法有效限制司法机关的自由裁量权,同时也削弱了刑事司法的可预期性,因此,需要一套更为精细的认定标准。
(二)向社会公开宣传范围定性不清
什么渠道和途径内的宣传属于未向社会公开宣传?《解释》在“媒体、推介会、传单、手机短信”这些途径之后使用“等”字,意味着公开宣传的途径并不以此为限,还包括并不限于网络、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会、口口相传等途径。上述这些途径均是当前各类集资案件中非常典型的集资宣传形式,司法机关普遍认为,行为人通过采取这些途径,以明示或者暗示的方式将集资的信息传播给社会公共,以扩大集资范围。然而,这个概念先入为主地认为这种传播行为必然面向社会公众,导致其理所当然地成为了一种公开宣传方式,而未结合受众对此接收的集资信息的方式是公共开放的还是特定的,行为人对此是否知情、是否设法加以阻止等主客观因素来综合认定,如果对上述这些途径采取整体否定的态度,则导致刑法范围扩张,阻碍社会的创新发展。
由于这些概念的模糊和不严谨使得对“社会不特定对象”的认定存在随意化和逐利化,扩大了集资犯罪的打击面。因此,厘清这些问题,有助于把握罪与非罪的界限,从规范意义上限缩该罪的适用范围及判断标准,防止过分地使用刑事手段介入社会融资的活动之中,导致调整对象的过度化。
三、美国证券法“不特定对象”认定规则
(一)美国私募交易中“不特定对象”
美国证券法对于私募交易中“不特定对象”的认定与我国非法集资犯罪中的“不特定对象”认定相类似。在美国的金融法律体系中,对于资金募集行为一般作为证券私募发行行为进行调整。而我国的非法集资行为与证券发行也有一定的关联。由于我国证券法对于证券的定义过于狭窄,很多融资募集活动无法被纳入证券发行的范畴内,为了保护众多投资者的利益,防止多样化的融资行为处于法律规制的真空地带,我国立法者创制了“集资行为”这一法律概念,而对未经有关部门批准而向社会公开募集的集资行为予以刑法规制,系“非法集资”。美国证券法中对于违规私募发行行为也具备向“社会不特定对象”发行的特点。然而,美国对于“不特定对象”的界定经过长期的实践完善,较之我国的规定更具有科学性、体系性,值得借鉴。
美国《证券法》第4条第2款规定了私募豁免注册制度,即不涉及公开发行之发行交易可以进行豁免注册;1959年的Ralston Purina判例确立了判断私募发行的需要标准,区分于公开发行,以行为是否能够取得证券发行的豁免资格作为判断投资者是否需要证券法保护的标准;1982年SEC颁布的《D条例》对“需要标准”进一步精确化描述,规定了对于掌握发行人的基本信息,并且对投资行为和投资风险具有分析判断能力,这类人被称为“获许投资者”,即可以不需要证券法为其提供保护,面向获许投资者的发行不需要对象和行为的限制。同时《D条例》进一步界定了私募发行的范围,为私募发行提供“安全港”制度保护。
(二)“安全港”制度规则
美国证券法上的“安全港”制度的本质是一种非排他性豁免制度。所谓“安全港”,是指基于法律所设定的明确清晰规则标准,相关法律主体在规则标准内的法律责任或者法律义务得以豁免安排而不被追究责任。判断是否属于“社会不特定对象”,需要从立法的本意出发,以融资对象是否属于需要得到法律保护作为判断的依据,明晰私募发行的规则标准,私募发行人可以在规则范围内进行自我行为判断,建设一个“安全港”。
四、对于我国“不特定对象”相关问题的完善
目前,我国立法仅以人数的多寡和身份关系作为判断是否为社会不特定对象的标准,将本应由证券法进行管制调整的集资行为运用刑法手段进行规制,呈现单向犯罪化和活性化的特点。从法的价值考量,刑法以法的安定性为追求实现正义的最高限度,因此在立法上也应当更加明晰、稳定,防止刑罚权的扩张和滥用。
(一)对于身份关系的界定
我国法律将民间融资限于特定对象,主要是由于特定对象所涉及的人数有限,不存在公开性与公众性,借贷双方一般系基于熟人之间特定的信任关系,很难产生欺诈的风险。
鉴于此,我国可借鉴美国“安全港”制度设计,将认定标准从人数与身份上转化为“需要”,即将对象是否需要法律保护作为判断是否属于对象是否特定的判断标准。参考“获许投资者”之概念,若投资者具备相当的专业领域知识及投资分析能力,具有一定的财产基础,存在信用关系以及信息对称,既可以归入“获许投资者”之列,在对不特定对象的界定中适当予以排除,从主观上考量集资者对社会不特定对象是否存在概括的故意。若从根本上解决法律规制的内部矛盾,则还需要将实质上的融资发行行为交由证券法领域进行监管、调整,通过行政责任、民事责任规范运行,构建符合中国特色的“安全港”制度。
(二)对于社会公开宣传范围的界定
对于是否属于向社会公开宣传的界定,应当具体案件具体分析。例如,对于目前司法实践争议较大的在朋友圈中推广融资项目是否可以认定为向社会不特定对象公开宣传。笔者认为,认定行为是否属于“社会公开”本身就是一个复杂的认定过程,需要建立在客观证据的基础上,通过事实情节、证据进行综合判断,并不是简单评判是或否的问题。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二十五条第(七)项之规定,私募基金的募集机构不得通过未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介推介私募基金。即在私募基金的推荐中,并非不能通过官网、微信等互联网媒介推介私募基金,且微信朋友圈相较于微博等具有完全公开性的互联网媒介,其信息受众、可见对象本身就限于互相通过添加验证之好友,并非所有人都可以知晓其朋友圈推送之信息,通过朋友圈推广的范围本身即具有限定性,因此不符合构成非法吸收公众存款罪中向社会不特定对象公开宣传之特征。
笔者最近承办的案件对于该现状就有明显体现,该案中涉案企业在以往开展该等业务的过程中虽然存在不符合行业规定的情形,但该等情节并未严重至须以刑罚责难之地步,不应作为刑事犯罪处理。因此,我们在判断集资行为是否应当纳入刑法考量范围,应当持发展的眼光去看待,严格限制刑事领域的司法规范,在纷乱的时代背景中厘清、界定相关情节之性质,探明违反行业规范与违法犯罪之间的界限;还是以今时之高标准、严要求去裁量过去之瑕疵,将所有违规情形统一认定为刑事犯罪。
一、关于我国非法集资犯罪“不特定对象”现行法律规定
最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)细化了非法吸收公众存款罪的罪状描述。该二规定将“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”作为认定非法吸收公众存款罪的构成要件,对社会不特定对象的人数范围、融资对象、行为方式等都进行了限定。
《解释》规定,通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的构成非法吸收公众存款,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。《意见》规定,在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;或者以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的,应当认定为向社会公众吸收资金。
司法实践中对于集资者是否存在吸收资金的主观态度认定,也是围绕吸收的方式进行判断。若集资者通过向社会公众公开宣传的方式来吸收资金,就认定其具有向不特定对象吸收资金的主观故意。
二、我国“不特定对象”存在的问题
《解释》与《意见》对“社会不特定对象”进行了层次化、多维度的解释,但司法实践中仍然存在有待填补的漏洞
(一)“亲友”和“单位内部人员”的概念界定模糊 我国以人情关系为纽带,人与人之间经济往来紧密,由于个体认知以及地方背景的差异,实践中难以对“亲”作出一个明确的界定或者划分范围。而对于“友”和面对多层级化、规模巨大的公司“单位内部人员”的定义则更是五花八门,无法从社会常识进行准确判断。对于“亲友”和“单位内部人员”这类模糊性的概念,如果仅采用人员是否延散这种“一刀切”式的司法认定方式,无法有效限制司法机关的自由裁量权,同时也削弱了刑事司法的可预期性,因此,需要一套更为精细的认定标准。
(二)向社会公开宣传范围定性不清
什么渠道和途径内的宣传属于未向社会公开宣传?《解释》在“媒体、推介会、传单、手机短信”这些途径之后使用“等”字,意味着公开宣传的途径并不以此为限,还包括并不限于网络、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会、口口相传等途径。上述这些途径均是当前各类集资案件中非常典型的集资宣传形式,司法机关普遍认为,行为人通过采取这些途径,以明示或者暗示的方式将集资的信息传播给社会公共,以扩大集资范围。然而,这个概念先入为主地认为这种传播行为必然面向社会公众,导致其理所当然地成为了一种公开宣传方式,而未结合受众对此接收的集资信息的方式是公共开放的还是特定的,行为人对此是否知情、是否设法加以阻止等主客观因素来综合认定,如果对上述这些途径采取整体否定的态度,则导致刑法范围扩张,阻碍社会的创新发展。
由于这些概念的模糊和不严谨使得对“社会不特定对象”的认定存在随意化和逐利化,扩大了集资犯罪的打击面。因此,厘清这些问题,有助于把握罪与非罪的界限,从规范意义上限缩该罪的适用范围及判断标准,防止过分地使用刑事手段介入社会融资的活动之中,导致调整对象的过度化。
三、美国证券法“不特定对象”认定规则
(一)美国私募交易中“不特定对象”
美国证券法对于私募交易中“不特定对象”的认定与我国非法集资犯罪中的“不特定对象”认定相类似。在美国的金融法律体系中,对于资金募集行为一般作为证券私募发行行为进行调整。而我国的非法集资行为与证券发行也有一定的关联。由于我国证券法对于证券的定义过于狭窄,很多融资募集活动无法被纳入证券发行的范畴内,为了保护众多投资者的利益,防止多样化的融资行为处于法律规制的真空地带,我国立法者创制了“集资行为”这一法律概念,而对未经有关部门批准而向社会公开募集的集资行为予以刑法规制,系“非法集资”。美国证券法中对于违规私募发行行为也具备向“社会不特定对象”发行的特点。然而,美国对于“不特定对象”的界定经过长期的实践完善,较之我国的规定更具有科学性、体系性,值得借鉴。
美国《证券法》第4条第2款规定了私募豁免注册制度,即不涉及公开发行之发行交易可以进行豁免注册;1959年的Ralston Purina判例确立了判断私募发行的需要标准,区分于公开发行,以行为是否能够取得证券发行的豁免资格作为判断投资者是否需要证券法保护的标准;1982年SEC颁布的《D条例》对“需要标准”进一步精确化描述,规定了对于掌握发行人的基本信息,并且对投资行为和投资风险具有分析判断能力,这类人被称为“获许投资者”,即可以不需要证券法为其提供保护,面向获许投资者的发行不需要对象和行为的限制。同时《D条例》进一步界定了私募发行的范围,为私募发行提供“安全港”制度保护。
(二)“安全港”制度规则
美国证券法上的“安全港”制度的本质是一种非排他性豁免制度。所谓“安全港”,是指基于法律所设定的明确清晰规则标准,相关法律主体在规则标准内的法律责任或者法律义务得以豁免安排而不被追究责任。判断是否属于“社会不特定对象”,需要从立法的本意出发,以融资对象是否属于需要得到法律保护作为判断的依据,明晰私募发行的规则标准,私募发行人可以在规则范围内进行自我行为判断,建设一个“安全港”。
四、对于我国“不特定对象”相关问题的完善
目前,我国立法仅以人数的多寡和身份关系作为判断是否为社会不特定对象的标准,将本应由证券法进行管制调整的集资行为运用刑法手段进行规制,呈现单向犯罪化和活性化的特点。从法的价值考量,刑法以法的安定性为追求实现正义的最高限度,因此在立法上也应当更加明晰、稳定,防止刑罚权的扩张和滥用。
(一)对于身份关系的界定
我国法律将民间融资限于特定对象,主要是由于特定对象所涉及的人数有限,不存在公开性与公众性,借贷双方一般系基于熟人之间特定的信任关系,很难产生欺诈的风险。
鉴于此,我国可借鉴美国“安全港”制度设计,将认定标准从人数与身份上转化为“需要”,即将对象是否需要法律保护作为判断是否属于对象是否特定的判断标准。参考“获许投资者”之概念,若投资者具备相当的专业领域知识及投资分析能力,具有一定的财产基础,存在信用关系以及信息对称,既可以归入“获许投资者”之列,在对不特定对象的界定中适当予以排除,从主观上考量集资者对社会不特定对象是否存在概括的故意。若从根本上解决法律规制的内部矛盾,则还需要将实质上的融资发行行为交由证券法领域进行监管、调整,通过行政责任、民事责任规范运行,构建符合中国特色的“安全港”制度。
(二)对于社会公开宣传范围的界定
对于是否属于向社会公开宣传的界定,应当具体案件具体分析。例如,对于目前司法实践争议较大的在朋友圈中推广融资项目是否可以认定为向社会不特定对象公开宣传。笔者认为,认定行为是否属于“社会公开”本身就是一个复杂的认定过程,需要建立在客观证据的基础上,通过事实情节、证据进行综合判断,并不是简单评判是或否的问题。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二十五条第(七)项之规定,私募基金的募集机构不得通过未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介推介私募基金。即在私募基金的推荐中,并非不能通过官网、微信等互联网媒介推介私募基金,且微信朋友圈相较于微博等具有完全公开性的互联网媒介,其信息受众、可见对象本身就限于互相通过添加验证之好友,并非所有人都可以知晓其朋友圈推送之信息,通过朋友圈推广的范围本身即具有限定性,因此不符合构成非法吸收公众存款罪中向社会不特定对象公开宣传之特征。
结语
当前,我国公权力机关将社会转型时期的灰色经济行为纳入刑法范围,最为显著的就是将民间融资行为大量以集资诈骗、非法吸收公众存款罪论处。然而行业的发展往往是随着国家政策和号召应运而生,为解决国家正规金融制度不足,为小微企业提供畅通融资渠道,促进区域经济发展等方面都起到了积极作用。同时,这些企业迎合法律政策不断进行调整,需要足够的生长空间而并非一蹴而就。因此,将社会转型时期的该类行为一律入罪,极易误伤正常的民商事行为,激起社会对刑法适用的抵触情绪。笔者最近承办的案件对于该现状就有明显体现,该案中涉案企业在以往开展该等业务的过程中虽然存在不符合行业规定的情形,但该等情节并未严重至须以刑罚责难之地步,不应作为刑事犯罪处理。因此,我们在判断集资行为是否应当纳入刑法考量范围,应当持发展的眼光去看待,严格限制刑事领域的司法规范,在纷乱的时代背景中厘清、界定相关情节之性质,探明违反行业规范与违法犯罪之间的界限;还是以今时之高标准、严要求去裁量过去之瑕疵,将所有违规情形统一认定为刑事犯罪。
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