律师论著
制造毒品罪的未遂形态
来源:云辩护 作者:黄云 李佳恩 日期:2020-11-13 浏览:
基于我国毒品犯罪仍在发展蔓延、禁毒形势依然十分严峻的实际情况,对于毒品犯罪活动,我国一直是严密法网,以审判为抓手,依法严厉打击毒品犯罪。在这种态势下,导致司法实践中对于毒品的犯罪形态审判标准不一,认定标准过于严苛,甚至可能有意忽略毒品的犯罪未遂或者犯罪预备形态。随着我国法治逐步推进和刑法理性回归,限制刑事司法权力的任意扩张,毒品犯罪的形态问题应当得以重视,在制造毒品罪中,除实践中出现的极为典型的未遂案件,应按照犯罪未遂处理,对于生产不能再加工出毒品成品、半成品的废液废料,也应作为犯罪未遂进行处理,比照既遂犯从轻或减轻处罚。
基本概念
“从行为人抱有犯罪意图开始到发生犯罪结果为止,犯罪有一个时间顺序上的发展过程;这个过程也是侵害法益的危险逐步增大、以致最终发生侵害法益结果的过程。”1而犯罪未遂就是指使上述法益处于危险之中,但没有发生侵害的结果。
刑法第二十三条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”目前学界对于“着手”的定义认为,只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态,换言之具有侵害法益的紧迫的危险,才是着手。因此,犯罪未遂是具体的危险犯。而对于“犯罪未得逞”,是指犯罪着手实行后没有既遂的,一般是指没有发生行为人所希望或者放任的、实行行为性质所决定的侵害结果。此外,犯罪未遂一定是出于行为人意志以外的原因而未得逞,即违背行为人的意志,客观上犯罪未既遂,或者是行为人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。2
关于犯罪未遂的处罚原则,刑法第二十三条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。对于犯罪未遂的处罚依据,应当从实质上进行判断,不仅在形式上具备犯罪的构成要件,同时也应具有侵害法益的客观危险。
法律规定
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第一条的规定,为了制造毒品而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的,以制造毒品罪(预备)立案追诉。购进制造毒品的设备和原材料,开始着手制造毒品,尚未制造出毒品或者半成品的,以制造毒品罪(未遂)立案追诉。
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定,已经制造出粗制毒品或者半成品的,以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料,开始着手制造毒品,但尚未制造出粗制毒品或者半成品的,以制造毒品罪的未遂论处。
毒品犯罪未遂形态的认定标准
基于犯罪未遂的概念和理论,对于毒品犯罪未遂,应当着重审查毒品犯罪所侵害的法益。走私、贩卖、运输、制造毒品罪中所侵害的法益是社会管理秩序中的毒品管制秩序,不仅如此,毒品的高利润性、易吸食性、巨大的成瘾性及伤害性使毒品犯罪具有极大的社会危害性,本质上侵害整个社会有机体的公共健康。
制造毒品既包括非法利用毒品原植物直接提炼毒品,又包括使用化学方法加工、配制毒品,或者以改变毒品成分和效用为目的,用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。从现行的法律规定可以看出,司法实务中对于制造毒品的犯罪形态的判定,是通过区分行为人是否制造出毒品或者半成品。对于利用毒品原植物直接提炼毒品,因为原材料已经具备了毒品的特征,具有毒性和成瘾性,一般情况下,只要行为人已经购进制造毒品的设备和原料、准备好相关材料和工序,开始实施提炼、合成、加工或混合等行为,均应当以制造毒品既遂罪论处。但若行为人使用化学方法通过对化学成分的加工,或者使用混合等物理方法进行配制,试图提纯出毒品,若行为人已经制造出毒品成品的,无论毒品的质量如何,均构成制造毒品罪的既遂。若行为人仅制造出毒品的半成品,也应认定为制造毒品罪的既遂。若行为人因原料、技术水平、工艺、成本、设备等意志以外的因素致使毒品未制造成功或尚未制造成功即被查获的,则应以制造毒品罪未遂论处。
行为人若因制毒原料、技术工艺或者设备等存在缺陷致使制造毒品行为的失败,由于制造毒品罪未遂系具体的危险犯,根据是否存在具体的危险,司法实务中存在不同的情况。若行为人所准备的“制毒原料”完全不属于能够制造出毒品的原料,或者其所搜寻到的“制毒工艺”本身无法制造出毒品,则其虽然具有实现犯罪的意思,但采用的方法不可能导致结果的发生,站在一般人认识到的事实为基础判断有没有具体侵犯法益的危险,由于行为人的行为不存在具体的危险,则不宜认定为犯罪未遂,属于不可罚的不能犯;相反,若行为人所用的制度原料仅是由于掺杂掺假等因素无法成功制造毒品,或者所用的制毒工艺在流程上存在缺陷,但在改进后可以制造出毒品,那么一般人也可能认识到危险的存在,一般按照犯罪未遂进行处理。
区分毒品半成品与废液、废料
关于制造毒品罪未遂与既遂的区分,将是否制作出毒品的成品、半成品作为标准,此外,为了准确界定具体的量刑幅度,还必须确定行为人所制造的毒品成品、半成品的具体数量。然而,司法实践中还会出现另外一种情况,当制造的毒品属于不能加工出毒品的成品、半成品时,是否还应计入制造毒品的数量?应当如何认定犯罪形态?
《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定,制造毒品案件中,毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量,对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定,可以根据其毒品成分的含量、外观形态,结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断,必要时可以听取鉴定机构的意见。该条文规定,行为人制造的毒品若属于无法再加工的成品、半成品,则属于废液废料,不计入制造毒品的数量。
司法实践中将毒品的半成品也全部认定为制造毒品的数量,是由于毒品犯罪所侵害法益的严重性及社会危害性,同时考虑到当前毒品犯罪活动的多发态势,涉案毒品种类的多样化,以及打击毒品犯罪的严峻性,立法者坚持将毒品半成品计入毒品犯罪数量,一定意义上符合刑法理论观点,同时也回应了司法实践的需求。因此,只要行为人已经开始着手制造被列入国家规定管制的毒品名录内的毒品,制毒工序从客观上而言可以成功制造毒品,即使是粗制毒品或者未完成的液体或者固液混合物,也属于毒品半成品。
废液、废料通常则是指已经不具备进一步提取(提纯)毒品条件的固体或者液体废弃物,能够检出毒品成分但含量极低。对于制毒案件中查获的含有毒品成分,但外观明显有别于成品的非常态物质,除结合被告人对制毒过程的供述、物品的外观、提取状况等进行分析外,主要根据其毒品含量判断属于半成品还是废液、废料。国内有关技术专家提出,对于制造毒品现场查获的毒品含量在0.2%以下的物质,犯罪分子因受技术水平所限,通常难以再加工出毒品,且从成本角度考虑,犯罪分子也不太可能再对含量如此之低的物质进行加工、提纯,故0.2%的含量标准可以作为认定废液、废料时的参考。即对于不能加工出毒品的成品、半成品的疑似毒品,应认定为废液、废料,不计入毒品数量。3同时,笔者认为,根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神,在犯罪形态上应当认定属于制作毒品罪的未遂。
注释:
【1】张明楷:《未遂犯论》,中国法律出版社、日本成文堂 1997 年联合出版,第 7 页。
【2】张明楷:《刑法学》,法律出版社,第五版,第347页。
【3】刑事审判参考,第110集第1196号案例刘守红贩卖、制造毒品案。
基本概念
“从行为人抱有犯罪意图开始到发生犯罪结果为止,犯罪有一个时间顺序上的发展过程;这个过程也是侵害法益的危险逐步增大、以致最终发生侵害法益结果的过程。”1而犯罪未遂就是指使上述法益处于危险之中,但没有发生侵害的结果。
刑法第二十三条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”目前学界对于“着手”的定义认为,只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态,换言之具有侵害法益的紧迫的危险,才是着手。因此,犯罪未遂是具体的危险犯。而对于“犯罪未得逞”,是指犯罪着手实行后没有既遂的,一般是指没有发生行为人所希望或者放任的、实行行为性质所决定的侵害结果。此外,犯罪未遂一定是出于行为人意志以外的原因而未得逞,即违背行为人的意志,客观上犯罪未既遂,或者是行为人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。2
关于犯罪未遂的处罚原则,刑法第二十三条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。对于犯罪未遂的处罚依据,应当从实质上进行判断,不仅在形式上具备犯罪的构成要件,同时也应具有侵害法益的客观危险。
法律规定
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第一条的规定,为了制造毒品而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的,以制造毒品罪(预备)立案追诉。购进制造毒品的设备和原材料,开始着手制造毒品,尚未制造出毒品或者半成品的,以制造毒品罪(未遂)立案追诉。
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定,已经制造出粗制毒品或者半成品的,以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料,开始着手制造毒品,但尚未制造出粗制毒品或者半成品的,以制造毒品罪的未遂论处。
毒品犯罪未遂形态的认定标准
基于犯罪未遂的概念和理论,对于毒品犯罪未遂,应当着重审查毒品犯罪所侵害的法益。走私、贩卖、运输、制造毒品罪中所侵害的法益是社会管理秩序中的毒品管制秩序,不仅如此,毒品的高利润性、易吸食性、巨大的成瘾性及伤害性使毒品犯罪具有极大的社会危害性,本质上侵害整个社会有机体的公共健康。
制造毒品既包括非法利用毒品原植物直接提炼毒品,又包括使用化学方法加工、配制毒品,或者以改变毒品成分和效用为目的,用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。从现行的法律规定可以看出,司法实务中对于制造毒品的犯罪形态的判定,是通过区分行为人是否制造出毒品或者半成品。对于利用毒品原植物直接提炼毒品,因为原材料已经具备了毒品的特征,具有毒性和成瘾性,一般情况下,只要行为人已经购进制造毒品的设备和原料、准备好相关材料和工序,开始实施提炼、合成、加工或混合等行为,均应当以制造毒品既遂罪论处。但若行为人使用化学方法通过对化学成分的加工,或者使用混合等物理方法进行配制,试图提纯出毒品,若行为人已经制造出毒品成品的,无论毒品的质量如何,均构成制造毒品罪的既遂。若行为人仅制造出毒品的半成品,也应认定为制造毒品罪的既遂。若行为人因原料、技术水平、工艺、成本、设备等意志以外的因素致使毒品未制造成功或尚未制造成功即被查获的,则应以制造毒品罪未遂论处。
行为人若因制毒原料、技术工艺或者设备等存在缺陷致使制造毒品行为的失败,由于制造毒品罪未遂系具体的危险犯,根据是否存在具体的危险,司法实务中存在不同的情况。若行为人所准备的“制毒原料”完全不属于能够制造出毒品的原料,或者其所搜寻到的“制毒工艺”本身无法制造出毒品,则其虽然具有实现犯罪的意思,但采用的方法不可能导致结果的发生,站在一般人认识到的事实为基础判断有没有具体侵犯法益的危险,由于行为人的行为不存在具体的危险,则不宜认定为犯罪未遂,属于不可罚的不能犯;相反,若行为人所用的制度原料仅是由于掺杂掺假等因素无法成功制造毒品,或者所用的制毒工艺在流程上存在缺陷,但在改进后可以制造出毒品,那么一般人也可能认识到危险的存在,一般按照犯罪未遂进行处理。
区分毒品半成品与废液、废料
关于制造毒品罪未遂与既遂的区分,将是否制作出毒品的成品、半成品作为标准,此外,为了准确界定具体的量刑幅度,还必须确定行为人所制造的毒品成品、半成品的具体数量。然而,司法实践中还会出现另外一种情况,当制造的毒品属于不能加工出毒品的成品、半成品时,是否还应计入制造毒品的数量?应当如何认定犯罪形态?
《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定,制造毒品案件中,毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量,对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定,可以根据其毒品成分的含量、外观形态,结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断,必要时可以听取鉴定机构的意见。该条文规定,行为人制造的毒品若属于无法再加工的成品、半成品,则属于废液废料,不计入制造毒品的数量。
司法实践中将毒品的半成品也全部认定为制造毒品的数量,是由于毒品犯罪所侵害法益的严重性及社会危害性,同时考虑到当前毒品犯罪活动的多发态势,涉案毒品种类的多样化,以及打击毒品犯罪的严峻性,立法者坚持将毒品半成品计入毒品犯罪数量,一定意义上符合刑法理论观点,同时也回应了司法实践的需求。因此,只要行为人已经开始着手制造被列入国家规定管制的毒品名录内的毒品,制毒工序从客观上而言可以成功制造毒品,即使是粗制毒品或者未完成的液体或者固液混合物,也属于毒品半成品。
废液、废料通常则是指已经不具备进一步提取(提纯)毒品条件的固体或者液体废弃物,能够检出毒品成分但含量极低。对于制毒案件中查获的含有毒品成分,但外观明显有别于成品的非常态物质,除结合被告人对制毒过程的供述、物品的外观、提取状况等进行分析外,主要根据其毒品含量判断属于半成品还是废液、废料。国内有关技术专家提出,对于制造毒品现场查获的毒品含量在0.2%以下的物质,犯罪分子因受技术水平所限,通常难以再加工出毒品,且从成本角度考虑,犯罪分子也不太可能再对含量如此之低的物质进行加工、提纯,故0.2%的含量标准可以作为认定废液、废料时的参考。即对于不能加工出毒品的成品、半成品的疑似毒品,应认定为废液、废料,不计入毒品数量。3同时,笔者认为,根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神,在犯罪形态上应当认定属于制作毒品罪的未遂。
注释:
【1】张明楷:《未遂犯论》,中国法律出版社、日本成文堂 1997 年联合出版,第 7 页。
【2】张明楷:《刑法学》,法律出版社,第五版,第347页。
【3】刑事审判参考,第110集第1196号案例刘守红贩卖、制造毒品案。
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