商业秘密作为知识产权体系中的一个重要组成部分,是市场经济的必然产物。在激烈严酷的市场竞争和频繁快速的人才流动趋势下,企业商业秘密的保护面临越来越繁杂的形势。尤其是北上广深以及浙江等经济活跃度较高的地区,侵犯商业秘密事件较为高发。笔者在中国裁判文书网对已生效并公布的侵犯商业秘密犯罪案件一审刑事判决书进行了检索,结果显示:侵犯商业秘密刑事案件发案地占比较高且排名前四的地区和省份为广东省、北京市、浙江省和上海市。其中,在所有已公布的90份涉侵犯商业秘密罪一审刑事判决书中,广东的案件总数为20件,上海为14件,浙江和江苏的案件数量分别为12件和10件。
2021年3月1日生效施行的《刑法修正案》(十一)(以下简称《修正案》)对侵犯商业秘密罪的刑法条款做了较大修改。将原规定“给商业秘密的权利人造成重大损失”“造成特别严重后果”修改为“情节严重”“情节特别严重”,对行为人非法获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为, 不再局限于要求达到法定、可计量的损害结果, 而只要具备特定的犯罪情节, 行为人即可能构成犯罪。根据我国的立法惯例,后期两高将针对“情节严重”“情节特别严重”的情形出台相应的司法解释予以明确。同时,《修正案》还删除了原条款关于商业秘密定义的规定。在量刑方面将第二档刑罚从原规定“3年以上7年以下”修改为“3年以上10年以下”。
《刑法修正案》(十一)
【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
一、《修正案》对“商业秘密罪”构成要件的完善
(一)关于“商业秘密”司法概念认定的变更使得商业秘密价值属性的外延更为科学
《刑法》第219条第3款关于商业秘密的定义被删除后,认定商业秘密主要依据《反不正当竞争法》第9条第4款之规定“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”《反不正当竞争法》的修改,将之前四个要件简化为三个,取消“实用性”要件,并将 “能为权利人带来经济利益”改为“具有商业价值”,拓宽了商业秘密价值属性的外延,避免某些技术、经营等方面的创意仅因为未及时转化为经济利益而无法作为商业秘密得到保护。上述修改是与2019年《反不正当竞争法》最新修订情况的衔接,亦是基于刑民交互适用的一种选择性确认,确保法律的统一适用。
(二)以列举的方式明确了贿赂、欺诈、电子侵入等非法手段
《修正案》将贿赂、欺诈、电子侵入手段明文予以列举,以作明示和强调。需要注意的是,基于当前产业数字化地快速普及和不断升级,许多企业的商业秘密多以数据形式储存在电子设备中。《反不正当竞争法》并未对电子侵入的方式进行详细规定和释义。一般而言,基于商业秘密的保护性特征,以电子数据呈现的商业秘密均被采取了相应的技术保护性措施,如权限设置、登录身份验证、流量监控等。因此电子侵入的方式,主要指未经授权或超出授权范围,侵入权利人的电子信息系统即存储权利人商业秘密的电子载体,如数字化办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等,获取商业秘密或者植入电脑病毒获取其商业秘密的。[1]
二、修法模式下权利人对侵权人提起刑事控告的着力点
《修正案》对侵犯商业秘密罪的调整,使得商业秘密犯罪的认定标准更为科学,彰显了我国严厉打击侵犯商业秘密犯罪行为、营造规范有序的市场环境的决心。于企业而言,尤其是科技信息类企业,在自身经营信息、技术信息以及其他商业信息疑似被非法获取、泄露、使用时,此次修法增强了他们运用法律手段维护企业合法权益的信心和底气。
实务中,侵犯商业秘密犯罪案件多来源于市场监督管理局等行政执法部门的移送以及权利人的刑事控告。而大多数案件均为权利人在遭到疑似侵权以后,收集初步证据线索,向公安机关提起刑事控告而产生。但与商标、专利等知识产权不同,商业秘密未事先进行注册、登记,其权利是否存在、权利归属以及权利内容本身并未经过专门机构的审查认定。因此,在案件未审结之前,商业秘密的权利边界并不明确。信息内容是商业秘密刑事诉讼的权利基础,如果权利人拥有的信息明显不构成商业秘密的话(如所涉信息仅仅是公知信息的简单组合),权利人主张的信息内容会因不构成商业秘密而无法纳入刑事司法保护的范畴,刑事侦查程序将无法启动。因此有必要事先鉴定信息内容是否属于非公知信息,即是否具备商业秘密“秘密性”要件。因此,在《修正案》将电子侵入侵犯商业秘密非法手段予以明确的背景下,权利人在提起刑事控告时,应当将着力点放在秘密信息电子数据的提前固定和“非公知性”的司法鉴定上。
(一)鉴定事项及机构的选择
权利人在商业秘密疑似被非法获取、泄露、使用时,除了刑事控告,往往还会同步采取其他维权措施,如协商、仲裁或向国家市场监督管理部门举报等。但无论采取何种维权措施,都应当做好基础性的证据固定和鉴定工作。及早委托中立、专业的第三方鉴定机构对信息进行固定、提取,对涉密电子数据信息进行存证和非公知性鉴定。
1、电子数据的固定存证
如今大量的涉密信息以电子数据形式存在,基于电子数据的易被篡改性,将相关信息进行电子数据的存证将有助于司法机关对相关信息存在性、真实性进行确认。需要注意的是,电子数据权利人在选择电子数据鉴定机构时,应尽量选择经注册登记的具有电子数据鉴定资质的司法鉴定机构。根据司法部的有关规定,[2]“鉴于电子数据鉴定与声像资料鉴定存在一定关联,在司法鉴定管理中统一将电子数据鉴定列入声像资料鉴定的范畴”。可见,对电子数据的鉴定机构应当经审核登记。广东法律服务网公布的经登记的广东省司法鉴定机构中,具有声像资料司法鉴定资格的鉴定机构共37家。其中35家鉴定机构的能力范围包括了电子数据鉴定。具体名录见“广东法律服务网”。[3]
2、所涉信息的非公知性鉴定
“秘密性”一般是指信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。由于“普遍知悉”和“容易获得”均属于典型的不确定性法律概念,主观性很强,为了增强实践判断的准确性,鉴定机构一般采用专利“新颖性”标准来反向推导商业秘密的“秘密性”,即权利人主张的信息内容经技术查新,是否在国内外出版物上和互联网公开发布,如果相关公众或第三人无法通过公开的渠道获得,一般认为具有“秘密性”。此外,鉴定机构还要审查权利人对相关秘密点信息采取的保密措施是否合理、可行。广东省具有知识产权司法鉴定资质的鉴定机构共4家,具体名单见“国家司法鉴定名录网”。 [4]
(二)鉴定内容的注意事项
权利人在委托司法鉴定机构进行非公知鉴定时,要对鉴定意见的内容做出予以细化、明确。尤其是针对技术信息而言,鉴定意见对公知技术与非公知技术组合构成的信息内容需要细化丰富。根据Trips协定[5]第39条有关“秘密”的界定,公知技术和非公知技术组合而成的信息可以具备“秘密性”。实务中存在鉴定意见只写明“涉案信息属于公知技术与非公知技术组合,不为相关公众所知悉”的情况,至于哪些信息属于公知技术;哪些技术属于非公知技术则避而不谈,从而使得司法机关对鉴定意见难以进行有效审查。因此,有必要让鉴定人明确此类组合信息的具体要素,以便司法机关对关键事实进行针对性审查。
[1]国家市场监管总局关于《商业秘密保护规定(征求意见稿)》公开征求意见的公告
[2]司法部司法鉴定管理局《关于对司法鉴定有关问题的复函》(2014)司鉴函27号
[3]广东法律服务网
https://gd.12348.gov.cn/jsp/web/legalserviceres/legalserviceorg.jsp?fwOrgType=120&flag=org
[4]国家司法鉴定名录网http://www.sfjdml.com/web/toindex
[5]《与贸易有关的知识产权协定》,来源为商务部官网http://sms.mofcom.gov.cn/article/wtofile/201703/20170302538505.shtml
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