2006年《刑法修正案(六)》新增了背信损害上市公司利益罪(以下简称“背信罪”)。无论从上市公司的发展考虑,还是从保护中小股东权益的角度衡量,上市公司董事、监事、高级管理人员(以下简称“董监高”)履行忠实义务无疑十分重要,《公司法》第147条、第148条(见下表)也对于公司“董监高”的忠实义务有所规定。近年来,上市公司资金被侵占、违规关联交易等现象频频发生,但在司法实践中以背信罪定罪的案件屈指可数,较大部分案件最终被司法机关定性为“挪用资金罪”,而其余部分案件也仅作行政处罚处理。尽管最高人民检察院、公安部在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下称“追诉标准”)中明确规定了背信罪的立案标准,即损害上市公司利益达到150万应当立案追诉,但在实务中该罪名的入罪标准还存在一定的模糊性,导致背信罪一度成为仅对上市公司高管起警示作用的“虚设罪名”。本文将涉及被信损害公司利益的行政处罚案件与刑事案件进行对比,结合该罪名的主流学说,分析背信罪的入罪标准及辩护方向,同时对该罪名的适用趋势进行阐释。
《公司法》第147条、148条
第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为:
(一)挪用公司资金;
(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;
(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;
(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;
(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;
(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;
(七)擅自披露公司秘密;
(八)违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
目 录
■ 一、“背信罪”的构成要件
1.“背信罪”中的处罚情况
2.入罪情况分析
3.入罪学说与观点
■ 二、“背信罪”的辩护与竞合
1.辩护意见与法官观点
2.案件并发与竞合情况
■ 三、“背信罪”的趋势与规避
1.未来趋势
2.加重情形与规避
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一、上市公司风险概述
在罪名构成上,背信罪的客观构成要件主要分为4个方面:违反董监高的“忠实义务”;利用职务便利;操纵损害行为;给上市公司造成了重大损失。违反了董监高的“忠实义务”体现于该罪名对于高管应忠实履行职务内容、务必为公司争取最大利益的要求;利用职务便利表明了该罪名的法定身份,不属于该身份的情况则不构成该罪。后两者直接导向了行为人与结果关联程度,结果一方面体现为掏空上市公司,对其造成严重损害,另一方面则是严重侵害了证券市场和其他股民的利益。
1.“背信罪”的处罚依据
背信行为遭受行政处罚的情况
笔者通过查询威科先行、北大法宝等数据网站关于背信行为的处罚情况,得出的结果为:在行政处罚层面,上市公司董监高的背信行为多发于关联交易和违规担保中,证监会最终以违规披露进行行政处罚,行政处罚金额在30万至100万不等,并且同时会附带长期或终身禁入证券市场的处罚。
由于关联交易和违规担保等行为往往与违规披露一同产生,并且对上市公司而言,相比于遭受刑事风险,行政处罚所造成的损失较少,因此很难明晰只针对背信行为的行政处罚尺度。但我们还是可以从少量的案件中得出初步的结论,即在行政处罚的案件当中,行为人往往没有获利的结果,并且对公司造成的损害较小。由此我们很难得出证监会处罚的核心,但都对于上市公司高管未履行积极的勤勉义务,无论是主观故意还是客观造成损害上市公司的行为,进行了一定量的处罚。
背信行为遭受刑事处罚情况
《刑法》第一百六十九条第二款中规定了六种致使上市公司利益受到重大损失的行为。
(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;
(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;
(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;
(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;
(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;
(六)采用其他方式损害上市公司利益的。
【案例】
在“ 王某信背信损害上市公司利益一案” (案号(2009)西刑二初字第113号)中,被告人采取了无偿向其他单位和个人提供资金的行为,涉案金额达到数千万元,案发时并未归还,最终法院判决被告人有期徒刑四年。
在“ 刘某背信损害上市公司利益一案”中(案号(2017)皖0208刑初10号),被告人以明显不公平的条件购买商品,对上市公司造成直接损失1844.64万元,最终法院判决被告人有期徒刑十个月。
在“ 鲜某背信损害上市公司利益一案”中(案号(2019)沪刑终110号),被告人挪用上市公司资金用于个人营利活动,循环使用资金1.2亿余元,案发时尚有2360万元未归还,最终法院判决被告人有期徒刑一年八个月。
通过数据收集、归类整理,我们可以看到,在实际案例当中,一般都存在犯罪数额大(远超出法定立案标准150万元)、为自己或亲友牟利的情况。在“刘谊”案中,虽然没有结论直接指向行为人存在为自己牟利的行为,但法官也认定为属于有所牟利的情况。法官认为:“本案中,被告人刘谊因曹某请托,不顾公司规定,在明知刘某1经营的公司不符合招投标条件的情况下,利用职务便利……客观上帮助了刘某1经营的公司获得了不当利益,同时让公司承担了利益上的重大损失……”
在对行为人的量刑方面,法院也会综合考量其对上市公司造成的损害结果,在罪责刑相统一的原则下对行为人定罪量刑。
2.入罪情况分析
“双重否定” 与行为人的主观目的探究
根据背信罪的行政处罚和刑事处罚的实例比对分析,笔者发现,在实践中认定行为人构成背信损害上市公司利益罪极为困难,构成此罪名不仅仅要求行为人作为上市公司董监高,违背其忠诚勤勉义务,同时也要考量其行为对上市公司造成损害的程度。
在实践中,不乏行为人不具有损害上市公司的主观恶意,而是出于上市公司的运转、发展、融资需要,在急于求成或铤而走险的心态下,客观上造成严重侵害上市公司利益结果的情况;同时,根据相关法律法规对上市公司的要求,一旦上市公司的董监高被认定构成刑事犯罪,则应在公开渠道披露相应的信息,这对于上市公司的发展和在证券市场信任度而言,都是严重的打击。基于以上两点,上市公司往往对行为人采取包容、补救和“事后同意”的态度,即上市公司在损害结果发生后,表示相应行为己经其认可与同意,在此情况下可使行为人免遭刑事处罚。
在此基础上,“背信罪”入罪就体现为两个层面的否定性,一是上市公司对行为人行为的否定态度,即事前、事后无法对行为结果包容、原谅;二是对行为人造成结果的“否定”,即其行为对上市公司造成了严重侵害。前者的“否定”往往体现在决策者层面,如上市公司董事长未经同意、许可,将个人意志强加于公司之上;而后者的“否定”则体现在行为人无法弥补造成的损失,也没有办法化解风险,或是单纯为自己牟利的行为,无法被上市公司所接受。
另一方面,虽然背信罪构成要件中不要求行为人从中获利,但实践中如果行为人在损害上市公司的行为中没有牟利,且事后被上市公司包容、接受、吸收,就难以无法证明行为人对损害结果有放任的故意,则最终可能得出的结论是,行为人没有违背《公司法》和《刑法》中强调的忠实义务,不构成背信罪。
入罪金额与学说
在入罪金额方面,虽然法定的立案追诉标准为150万元,但现有判决中所展示的实际情况远超此标准,故笔者通过引用相关法律规定及学说观点的方式,分析、阐释该罪名的实际立案、追诉情况。
根据《证券法》第 50 条第 2 款规定,“公司股本总额不少于人民币三千万元”,故上市公司的最低股本总额为三千万;其中第 67 条第 8 款规定了“持有公司百分之五以上的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生重大的变化”为重大事件。同时《证券法》所认定的应向相关机构报告的有关股权变动的重大事件,为“持有百分之五以上股份的股东情况有变”。据此3000*5%=150(万),即 150 万元以上的变动为上市公司的重大事件,从而司法解释就把导致上市公司重大事件发生的 150 万作为本罪的“重大损失”标准。[1]
根据《证券法》第 88 条的规定,证券交易中,如投资者持有或者通过协议等其他方式持有一家上市公司已发行股份的 30%,如该投资者要继续收购的,则该投资者需向该上市公司的所有股东发出收购全部或部分上市公司股份的要约。则当存在投资者持有的股份达到百分之三十的时候上市公司将面临全面收购的问题,这对上市公司具有生死存亡的重大影响。而上市公司的最低股本为三千万,3000*30%=900(万),即投资者拥有股份的价值达到 900 万以上时可能会被强制发出收购要约,900 万可能对上市公司的存续有着极为重大的影响。[2]
根据以上学术观点,达到900万以上标准的交易行为可能对上市公司的存续造成极大的影响,也可能对上市公司利益造成极大的损害。这样的行为是一种超过《证券法》管理、处罚范围的严重侵害上市公司和股民利益的行为,应当受到刑事层面的严惩。
且背信罪“追诉标准”发布于2010年,随着证券市场的发展,上市公司犯罪的刑事处罚的入罪门槛也在不断提高,这也是该罪名为何出现频率如此之低的原因之一。据此,很多学者认为,背信罪需上市公司未认可行为人的损害行为,同时此行为致使上市公司遭受巨大损失的情况达到900万时,才应当会予以追诉。
二、“背信罪”的辩护与竞合
1.辩护意见与法官观点
在探究完“背信罪”的入罪标准后,笔者搜集了对该罪名常见的辩护意见和采纳情况,对本罪名如何进行有效辩护进行阐释。
高管的后续影响力
行为人以离开岗位为由,提出不应对后续损失承担责任。在“ 刘谊案”中((2017)皖0208刑初10号),被告人抗辩称其在2009年前已经离职,不应对2009年后国某公司的损失负责。
法院认为:被告人刘谊在2008年时任国某公司总经理时,同意让威某公司以议价方式为国某公司供货,并向下属交待了威某公司的特殊背景,其在2011年又继任该公司董事长一职,虽然自己没有具体操作该事,但是对威某公司及之后变更的正某公司持续向公司供货一事也是明知的,因其影响力一直存在,故对其辩解及辩护意见本院不予采纳。
对此可以看出,“背信罪”中行为人对上市公司损害不以参与程度作,二是以最终结果作为裁判标准,辩护一方面应从消除对事件的影响力入手,例如通过了一定的董事会流程或是事后取得董事会的谅解与“追认”,举证证明自己已经消除了影响力或是对事件履行了足够的勤勉义务。
消极不作为行为
在行政听证会中,行为人往往以没有伤害公司的恶意等为由进行抗辩。行为人往往辩称自己职位偏小或是受到董事长指使、授意,事后知情等说辞来证明自己没有主观恶意。
证监会认为:勤勉义务是一种积极作为义务,作为董事、监事和高级管理人员,应当了解并持续关注上市公司的生产经营情况、财务状况和已经发生或者即将发生的重大事件及其影响,应当保持职业敏感态度,积极主动报告有关事项。参考案号:(2019)20号中国证监会市场禁入决定书。
对此笔者认为,“背信罪”本就是约束上市公司董监高忠实义务的最后底线,是一项需积极作为、履行勤勉义务的最基本的法律要求,行为人可以通过证明自己已经履行了相应义务,而不仅仅以自身的职务行为、主观目的以及知情情况来进行抗辩。
案发时已经消除影响的情况
在“于某青违规披露”一案中,行为人操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联方违规担保,累计数额高达16035万元,致使上市公司造成巨大损失。参考案号:(2012)扬邗刑初字第0005号。
法院认为:构成背信罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为条件,被告人于在青虽有操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保的行为,但鉴于其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解,未给公司造成实际损失,因此被告人于在青的行为不构成背信损害上市公司利益罪。
在另一案件中,被告人秦勇通过关联公司借款4000万元用于关联公司的周转,并挪用公司备用金2785万元,在案发前已全部归还。最终秦勇被判处有期徒刑二年十个月,缓刑三年,并处罚金人民币10万元。参考案号:(2020)新0203刑初98号。
综上两案,笔者认为,背信罪辩护的另一方面可以从消除影响入手,积极退回不法获利并解决遗留问题,证明行为已经不会对上市公司造成严重的损害。
2.案件并发与竞合情况
挪用资金罪& 背信罪
挪用资金罪与背信罪二者罪名的犯罪构成极为类似,其区别在于资金的流向不同,挪用资金罪中的行为人是将公司资金通过各种方式转移到了自己的口袋当中,而背信罪的行为人往往是将上市公司的资金通过损害上市公司的方式转移至第三方的帐下,至于行为人是否从中获利或是将资金二次转移,在所不问。
在同时存在挪用资金行为和通过损害行为将上市公司资产转移到第三方帐下的情况时,两罪名存在竞合关系,在此问题上法院认为:虽然被告人所采用的向本单位以外的由其实际控制的公司提供资金的行为在挪用资金罪和背信损害上市公司利益罪的客观方面均有规定,但二罪在犯罪对象和犯罪客体方面存在明显而较大的区别,尤其是背信损害上市公司利益罪在主观上强调对“掏空”上市公司行为的追求或放任进而损害上市公司利益,两个罪名在法律适用上相互排除的,故本案属于法条竞合。两个罪名所保护的财产性法益虽具有共同性,但背信损害上市公司利益罪更限缩侧重于对上市公司的利益保护,应优先考虑适用此罪名。参考案号:(2020)新0203刑初98号。
违规披露、不披露重要信息罪 & 背信罪
背信罪与违规披露、不披露重要信息罪几乎是相伴而生的,行为人利用职务便利,造成了损害公司的行为,此类行为往往在暗中进行,无法被其他高管、董事会所知悉,自然无法对该行为作出及时准确的披露,此外,即使上市公司内部知悉也存在是否公开的顾虑,最终可能导致违规披露、不披露的情况,从而对证券市场和其他中小股民造成严重的侵害。
因此,损害公司利益的高管即便没有被认定为背信罪,也很可能会受到违规披露、不披露的刑事或行政处罚。如“余某妮等背信损害上市公司利益罪”一案中,虽然各行为人违规更改财务报表、虚增股改业绩款的行为是以背信罪被立案追诉,但审理法院认为行为人没有“掏空”上市公司的行为,不存在客观上严重侵害上市公司的情况,虽不构成背信罪,但应以违规披露、不披露重要信息罪对其定罪量刑。
三、背信罪的未来趋势与规避
通过入罪构成和犯罪分析,不难看出背信罪是一项强调上市公司高管违背其忠诚、勤勉义务底线的犯罪。在一般情况下,只有当行为人未获得董事会层面事前或事后的认可,该行为也严重不符合合法性、合规性的“双重否定”的情况下,才可能会予以刑事规制。无论从证监会层面还是在刑事诉讼过程中,都会考虑上市公司高管对于公司运作、发展中可能遇到的特殊情况,给予行为人多角度证明自己已履行了相关义务,不具有损害公司利益的主观恶意,因而往往止步于行政处罚。
从2010年至今,我国证券市场发展已经逐渐成熟,各项立法制度也在随时代发展、证券市场变化而变化,随着证券市场日益完善,监管和上市公司刑事合规一定会更加严格,背信罪的适用会更加广泛。
上市公司高管也应当提高警惕,在上市公司发展交易中应注重合法合规,切不可铤而走险。虽然背信罪在目前刑事司法实践中适用较少,但即便不以背信罪论处,也可能会遭受行政处罚(例如终身禁入)或是构成违规披露、不披露重要信息罪。同时还应当注意背信罪衍生出的其他犯罪行为又将触发其他类型的刑事责任,例如职务侵占罪、挪用资金罪、受贿罪等,一旦犯罪升级或数罪并罚,都可能遭受更为严重的刑事处罚。因此,上市公司应及时建立完善、健全的刑事合规体系,规范规章制度,严格把控上市公司高管的忠诚勤勉义务,避免此类犯罪的发生,对上市公司及股民造成不利影响。
[1]金逸帆. 背信损害上市公司利益罪探析[D].上海大学,2015.
[2]王金凯. 背信损害上市公司利益罪研究[D].华侨大学,2013.
[3]李军.背信损害上市公司利益罪中“违背对公司忠实义务”的认定[J].政治与法律,2016(07):49-59.
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