什么是DeFi?
DeFi是Decentralized Finance 的英文简写,去中心化金融。是建立在区块链网络上的各类去中心化协议(或项目),旨在构建一套具有透明度、可访问性和包容性的开放式金融系统。
通俗来说,就是在区块链和虚拟币基础上模拟常见的金融项目,如支付、借贷、资产交易、投融资等。
DeFi被信奉者们认为是一场“新金融革命运动”,必将改变传统金融模式,是金融发展的必然趋势。诸如Bitshare、MakeDao此类成熟项目的完美落地,更易让投资者们相信,未来金融在区块链产业。
MakerDAO 成立于2014年,是以太坊上自动化抵押贷款平台,同时也是稳定币 Dai 的提供者。
一般来说,MakerDAO 就是通过智能合约来质押用户的数字资产(具体点说就是以太坊),再借给用户同等金额的稳定币 Dai 供他们自由使用的平台。实现了区块链上的自动化抵押模式。
但在今年,多个DeFi项目遭到黑客攻击,被盗金额超过数亿美元,让投资者们意识到了该新兴金融项目的安全隐患。更有人称Defi就是另一场P2P骗局,随时可能暴雷。
因DeFi的去中心化金融模式具有极高的法律风险,且可能极大程度地冲击国有资本市场,本文意在从刑事犯罪和刑事辩护角度入手,介绍、分析DeFi项目中的各类角色及刑事风险。
目 录
■ 一、DeFi项目的运作模式
1.“智能合约”的作用
2.安全性如何保证
3.创新性如何体现
■ 二、DeFi与传统金融项目的差异与风险
1.审计中心
2.项目发起人
3.参与投资人
4.网络黑客
■ 三、犯罪可能与辩护关注
1.涉嫌犯罪的核心
2.不同情形下的犯罪可能
3.应当注意的问题
■ 四、未来发展方向
1.未来发展与监管预测
2.科技创新与刑事犯罪
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一、DeFi的运作模式
DeFi的核心规则在于智能合约,与传统金融不同的是,DeFi摆脱了信用与资产的束缚,旨在任何人以任何资产均可以进行金融活动,成为任意项目的发起方或投资方。同时DeFi摒弃了诸如监管方与托管银行的权威监管机制,任何项目均由发起人和相对人直接通过智能合约进行资金转移与利润分配。
2021年9月24日央行联合十部门发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》(以下称“《通知》”)中明确了虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动,且虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。但在刑事审判和实务中虚拟货币的定性和法律定位一直处于一个模糊、特殊的位置。本文内容将从过往案例对于虚拟货币的一贯态度,及对公私财物属性认定结果为前提,介绍分析DeFi可能涉嫌的刑事风险。
(一)智能合约
所有项目的推动均由“智能合约”来完成。智能合约,即区块链上的执行代码,也可以被认定为双方签订的“电子合同”。一旦满足约定条件,代码会自动执行,同时根据区块链的特殊属性,代码内容不可篡改,具备较强的公开透明性,即便没有中心机构,合约双方也无法“跑路”(如约定每月1日返还投资红利,到约定时间投资红利将自动由发起人账户转入投资人账户中,且无法被人为干预)。项目发起方必须将自己的智能合约公布在区块链中,人人可查,做到了高效、便捷,且为信用资产不足的投资人提供了再次从事金融活动的机会,满足了更广泛的金融需求。
(二)安全性
虽然摒弃了传统银行、证券业的监管模式,DeFi也通过其他方式意图“高效”地解决资金和合约安全问题。
1.在项目发起、备案时,发起方一般会申请审计团队为该项目背书,证明已经为项目的合理性进行过审查,且代码无漏洞、无黑客攻击的风险,但审计团队均属于民间个人或组织,只具备一定的权威性。
2.每个DeFi项目的发起,均会将电子合约在区块链中备案,任何人均有充足的时间可以做详细审查,仅有真正经得起考验的项目才能在区块链中长久的运作下去,被人们所信任。
(三)创新性
区块链给予DeFi的帮助仅仅是一个平台和窗口(可理解为一个智能合约的存放和签约管理处),而区块链本身又是全部公开透明的。项目发起人和投资者可以根据合约任意约定投资内容,如保险业服务、资金借贷服务,甚至是高阶的债转期权、证券结构化产品、配资协议、杠杆交易等。可以就多种多样的模式和目的设立合约内容(主要以金融为主),甚至搭配交易所、新型币种(类股票),不受限于传统金融行业的种种束缚,最终“依约完成”,实现创新性。
另一方面,去中心化金融的中间省略了昂贵的中介机构的费用,取消了门槛和国籍的限制,以一套独特的交易模式,实现了新的区块链信用模式。
综上,DeFi模式中包含的电子化合同、电子数据保护、新型金融模式,与刑事犯罪高度相关,其安全性和各方参与人员的刑事风险如何,将在下文中详细介绍。
二、DeFi与传统金融的差异与风险
DeFi项目中的主体包括:投资人、项目发起人、审计中心与交易区块链。
DeFi本身带有金融机构的属性,以ABS、ABN为例,审计中心更像是项目中的法律顾问,所属区块链像是项目的托管银行,记录每笔资金流向,部分DeFi项目中设置了担保机制,但均没有监管部门作为中心化的管理者和监督者。
(一)审计中心
审计中心来源于区块链中的用户,是民间自发的个人或组织。他们负责对项目的安全性和合理性进行审计背书。
在传统的证券化业务中,根据《证券法》和《刑法》的相关规定,对于参与其中的资产评估机构、会计事务所、律师事务所等中介机构如果出现审计错误,可能面临提供虚假证明文件罪,明确规定了相关的法律风险。
而在DeFi中,当审计中心所负责的项目无法执行或遭受攻击时,审计中心并不会受到来自区块链社区的处罚,仅会受到区块链玩家的道德谴责,最坏的结果也仅是颜面扫地,信用全无。
就此,笔者认为,区块链中的审计中心暂不具有刑法意义上的法律风险。一者,国家对于虚拟货币、区块链的态度是明确否定,以此展开的金融活动效力如何,犹未可知。二者,审计中心所作出的审计结果,是人为故意还是客观因素导致,客观上难以判断,若存在明显与项目方相互勾结的欺诈行为,则可能涉嫌刑事犯罪。
(二)项目发起人
项目发起人是DeFi中的重要一环,他决定了项目的运作模式和智能合约的制定。笔者将对DeFi项目发起人的恶意程度、欺诈程度、对市场的影响程度,三个方面进行逐一分析其可能涉及的刑事风险。
1.主观恶意。
并非所有的DeFi项目都是优质项目,项目的细则都是人为约定产生的,所以项目发起人完全可以依照自己的想法设置恶意、过分的违约行为,或增设履约的难度。
例如在抵押借款的DeFi产品中,约定:“按年利率10%按月进行还款,还清后,将收取抵押物价值的50%作为手续费。”、“按年利率10%按月进行还款,若借款用途存在某些行为(触发某些情形),将自动变卖抵押物并收回全部借款。”等霸王条款,甚至设置合约漏洞,或置换利润池币种,让参与人踩坑,窃取高额的收益。
对于以上行为是否构成盗窃或诈骗,笔者认为,基于合约的约定内容均是真实透明的,不属于诈骗罪构成要件中使被害人陷入错误认识放弃了对财物的占有。同时,利用不合理的合约制度将投资人资金划扣至项目方账户,并不属于盗窃罪中秘密窃取的行为。另一方面而言,基于虚拟货币本身不合法的属性,就如同赌徒在赌场中认定庄家存在问题,在区块链中的此类交易情况很难得到国家法律的保护。
2.欺诈程度。
并不是所有的项目方的恶意行为都能够免责,当交易内容属于透明主体,哪怕存在漏洞,也属于“愿打愿挨”,投资人需要为自己的行为结果买单,但另一方面,如果项目方扩大或夸张了对项目的描述,有明显的欺诈行为,可能涉嫌诈骗。
例如,在线下交往、宣传中,项目方向投资人描述现实中同类的虚拟货币产品,仅介绍项目优点与回报,却隐藏了相关严重的违约责任或系统漏洞,以此在投资人/借款人违约后,获取高额利益,再以所有交易条款均透明可查作为抗辩的,笔者认为涉嫌刑事诈骗。
3.对市场的影响程度。
任何虚拟货币的交易都有可能对国内原本的金融市场造成冲击,至今年DeFi项目的锁仓金额已经达到数千亿美元,而DeFi又是高度与传统金融项目相类似的新型金融类产品。笔者在此简单对DeFi的相关项目进行介绍,详细产品内容不再赘述。
(1)设定保险机制,约定某区块链币种跌破某价位即可获得保险赔偿。
(2)设定赌局,约定某种币种的涨跌,押注赔付。
(3)设置抵押物,以价格波动的产品作为抵押,借贷或配资稳定价格的币种。
(4)P2P式的一对一约定利率借贷行为。
(5)证券化产品,类似私募基金模式,约定投资方向,实现资本共同增长。
(6)新币种的申购和抽签。
(7)其他金融类业务。
以上均可以由合约实现,且可以在基础合约基础上设立多层逻辑,形成更高阶的金融服务,甚至信用度高的项目方还可以合约与现实事件挂钩,实现多种多样的交易模式与合约架构。
由此可见,DeFi项目的兴起,使得原本监管严格,需要相关资质、牌照,多方参与,且看重个人信用和资产的金融市场,变得简单化,任何个体都可能成为保险公司、P2P公司,或者大型资产证券化、IPO项目的主体。
即使项目主体主观没有恶意、客观上没有欺诈行为。当项目大小到达一定程度时,必将对原本稳定的市场金融造成一定冲击和影响,根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三款之规定,未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的,构成非法经营罪。
以融资形式体现的DeFi项目中,获取金额数额巨大,情节严重的(一般为无法兑现的情况),可能涉及非法吸收公众存款罪。
在项目中存在欺诈行为的,或跟审计中心串通,甚至设置漏洞事后自己攻击的情况,可能以集资诈骗罪被追究责任。
(三)参与投资人
根据央行《通知》,其中明确了虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。相关民事法律行为无效,由此引发的损失由其自行承担,且所有的参与用户也可能成为项目的主体和项目发起方,面临着同样的法律风险,
由此可见,虚拟货币的投资人所参与项目并不受法律保护,在投资行为中往往以被害人的形式出现,那是否意味着参与投资人就一定没有法律风险?
答案是否定的。由于在DeFi中,每个项目的参与人可能存在不同角色,甚至同时参与多个项目,不能单纯根据行为人在一个项目中是否遭受损失来评价其行为。
同时,区块链和虚拟货币一直是洗钱罪的高发地带,个别参与者在项目中还可能涉嫌帮信罪和洗钱罪。
(四)网络黑客
追究网络黑客的责任一直是各国互联网法律中最为头疼的一个环节。本文仅讨论网络黑客构成的罪名。
在DeFi项目中,网络黑客无法直接窃取投资人或项目人的虚拟货币,仅可以通过合约漏洞对智能合约进行“攻击”,修改相关的交易地址和交易指令;另一方面,由于虚拟货币并不具备法定货币的法律地位和货币属性,虚拟币的实质也都是区块链上的数字编码。笔者认为,网络黑客更应以非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪进行追究。
三、犯罪可能与辩护思路
上述案例中,笔者通过项目构成和项目成员简单介绍了犯罪的可能性,本节笔者试图分析罪与非罪的区别,来展开辩护思路。
(一)涉嫌犯罪的核心——区块链与现实交互
由于区块链本身用户并不完全实名,平台与交易对象也并不一定属于中国大陆,所产生的交易行为都较为隐蔽。笔者在此问题上认为,区块链本身具备的属性决定了其所属用户(包含项目方与投资人)都“隐藏”于暗处进行交易,在现有法律基础上,单纯在区块链中进行的违法行为,较难追究其法律责任,暂属于灰色产业“愿打愿挨”的行为。
但一旦该行为与现实生活中存在了交互,如线下宣传、拉人头、虚拟货币线下结算、将线下抵押/配资移转到了线上的情况。则可能构成犯罪,因这样的行为注定会对市场交易产生了影响。
据此笔者认为,决定DeFi项目是否构成犯罪的核心为区块链中的交易行为是否与线下宣传和线下交易产生了联系。
(二)不同情形下的犯罪可能
1、项目模式对罪名的影响
依靠DeFi进行杠杆、抵押、融资操作是其中受众最多、最核心的交易模式,但由于DeFi的交易模式多种多样,未来更多的交易方式可能被开发实现。
根据项目模式的不同,可以将DeFi涉及的犯罪类型分为两类:如果交易模式涉及融资类的交易行为(即从其他投资者处获取了资金),则应当以非法吸收公众存款罪追究责任;其他严重违法的交易方式则应当按照非法经营罪追究责任。
据此笔者猜测,在未来很长一段时间的发展过程中,即便部分DeFi项目的确对国有资本市场或交易市场有了极大的冲击,若整体项目发展是正常、稳固的,也很难以上述两罪名进行刑事追究,除非出现严重的违约行为或造成参与用户资产流失的情况。另一方面,若出现自己创设区块链、交易所,以DeFi名义自己建立“私庄”的情况,为投资人提供各类项目的幕后实控人将会成为打击的重点。
2、骗局与传销
以上均属于正常开展DeFi项目,可能涉嫌的罪名。如果在宣传过程中存在有欺诈行为,甚至设置交易所发展下线,存在有打新、拉新的行为(即便过程可能非常隐蔽),则可能以组织、参与传销罪追究其责任。
3、合约漏洞与“暗箱操作”
并非所有正规的DeFi项目都是万无一失的,就如同基金类项目也有亏损或暴雷的情形。诸多项目中可能存在“自然亏损”和“暗箱操作”的竞合,由于合约的复杂性,项目方很可能在其中利用多层的交易逻辑,从中获利。对此,笔者认为,根据不同案例最终的判定结果有所不同,若是典型的案例如“庞氏骗局”、“抽毯子”等,则将会以诈骗罪追究责任。
(三)在此类犯罪中应当关注的问题
对于以上可能涉及的犯罪内容,结合以往虚拟币的相关审判实例,笔者有以下辩护思路。
1.定性问题
基于区块链、虚拟币的犯罪,首先要确定是风险自担的投资行为还是因项目方过度宣传的诈骗/非吸行为。部分被害人其实了解区块链的交易规则及可能存在的风险,但依旧铤而走险参与项目,最终项目失败,报案试图弥补损失。如何对此种行为定性,值得关注。
另外涉嫌诈骗的案例中,行为人的表述是否足以令被害人产生错误认知,还是仅仅只是介绍区块链的相关投资内容,甚至属于双方共同投资行为的,存在一定争议和讨论空间。
2.罪数问题
由于DeFi项目可能存在多层结构,若涉及刑事犯罪可能牵扯到多个罪名,即在A项目中存在借贷行为,在B项目中存在投资行为,在C项目中存在放贷行为,又或是自己作为项目发起方设置了合约漏洞,进行欺诈,另一方面充当黑客进行代码攻击的行为。随着时间的推移,DeFi合约结构和法律关系愈发复杂,是否应当以多个法律行为承担多个行为,还是因以同一时间为节点承担责任,给了辩护律师相关的空间。
3.犯罪金额问题
虚拟币犯罪中存在高流水、犯罪数额大、违法所得少(甚至亏损)的行为,具体介绍和算法研究可参见本公众号的系列文章。关于数字货币(虚拟币)犯罪的大数据分析与界定
4.社会影响力问题
对于新兴科技型产品,虽然其金融面上属性确实影响了国内的金融秩序,但部分投资属于朋友间的互信行为,或是违法行为仅为合约行为中的一个部分,其他部分由他国项目展开的,笔者认为在新立法和司法解释出台之前,均应保持刑法的谦抑性原则。应当关注投资者的交易习惯、交易金额,并判断其对交易市场的影响力,从而判断是否构成犯罪。
四、未来发展方向与科技创新
在区块链领域,DeFi的出现无疑是有一个浓墨重彩的一笔,大大推动了虚拟货币产业的高速发展,但由于其极强的金融属性,势必将遭到国内外政策严格的监管。2020 年加密货币犯罪和反洗钱报告,也发文提示,DeFi 将是下个主要威胁媒介。根据加密公司CipherTrace在2021年5月13日的报告,加密货币犯罪在2021年到4月期间减少,但“ DeFi”欺诈创历史新高。以数字货币为犯罪主体的时代在逐渐褪去,新领域的不法分子将逐渐增多,未来基于DeFi概念的新型犯罪可能很快就会出现在投资者的身边。
各国对于区块链的态度均持不肯定的态度,对于DeFi这样主打金融、主打去中心化的项目产品,与国内外严格的金融政策和证券管理制度当然更加格格不入。相关法律制度和司法解释也许会进一步对虚拟货币和区块链市场进行相关规定。但就目前而言,DeFi依旧是不法分子的天堂,笔者一方面希望DeFi这样的新型产品能够与时俱进,弥补其在技术上的缺漏,更能与国家政策相融合,使这样技术真正能让国家金融制度受益。另一方面,不希望见到违法犯罪分子打着新型区块链投资的幌子进行金融诈骗或相关违法活动。同时希望投资者能擦亮眼睛,避免误入刑事犯罪的歧途。
十年前,电子支付技术的出现,伴随着无数的质疑,现如今电子支付成为了人们生活中最重要且不可缺少的一部分。今天一个新型、高效、低门槛的金融技术也或将对金融机构产生巨大的冲击,其所牵涉的法律问题并不少于当年,DeFi和金融的结果究竟如何,只有时间才能告知我们答案。最后,希望金融合规和科技创新能够得到一个完美的呼应,实现划时代的进步,在刑事领域能有新的政策和司法解释,为金融犯罪设置一道防火墙,为金融产业的稳固发展保驾护航。
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