律师论著
导语:2012年,随着互联网金融时代的到来,P2P、股权众筹、私募基金等新型融资模式开始涌现。不到7年的时间,2018年6月,超百家网贷平台接连出现项目逾期、兑付困难、暂停运营等情况,引发网贷平台“暴雷潮”,2018年11月,深圳经侦通报了46家已立案的P2P平台,该类平台相关责任人员因涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款,被依法采取强制措施。在严厉打击非法集资的同时,也应当保证罪责罚相适应,因此,作为辩护律师,应当准确界定非法吸收公众存款罪的认定标准,防止其在司法实践中被泛化适用,逐渐演变为非法集资犯罪体系中的“口袋罪”。
《刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
本文通过大数据分析非法吸收公众存款案件的无罪判决结果,对该类案件的特征以及裁判规律进行简要的梳理阐述,同时对于该类案件的有效辩护要点也进行了归纳和总结。
1.涉案单位不属于非法吸收公众存款罪的单位犯罪主体
对于单位犯罪主体的认定,根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条:刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
裁判要旨:本院认为,被告单位某某分公司作为某某信息科技有限公司的分支机构,违法吸收的存款完全归上级单位所有并支配,不应作为单位犯罪的主体被追究刑事责任。检察院针对被告单位构成犯罪的指控不能成立,被告单位某某信息科技有限公司某某分公司无罪。
裁判要旨:本院认为,某县某某煤矿属合伙企业,不属于法律规定的公司、企业、事业单位、机关、团体范围,不是单位犯罪的主体,且对单位犯罪指控的犯罪事实不清,金额不明,指控不能成立,应宣告被告单位某县某某煤矿无罪。
裁判要旨:对于公诉机关提出原审被告单位某某教育运输服务站不具备单位犯罪的主体资格的意见,经查,根据卷内某某教育运输服务站的营业执照及组织机构代码证的记载,某某教育运输服务站不具有法人资格,不属于我国刑法规定的单位犯罪的主体,改判原审被告单位某某教育运输服务站无罪。
裁判要旨:被告单位某某钢管厂为个人独资企业,不具有法人资格,不符合单位犯罪的主体要件,故被告单位某某钢管厂不构成非法吸收公众存款罪,公诉机关指控不能成立。
2.涉案款项未进入单位账户,亦未由单位支配,单位不构成非法吸收公众存款罪
根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条;“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”因此,对于该类未代表单位意志,涉案款项未进入单位账户,而是私分的个人行为,一般不会认定为单位犯罪。
但是,对于单位主体资格合法,系依法成立并有效存续的企业法人,单位项目真实存在,且主要目的是为公司经营筹措资金,所吸收的资金亦全部投入公司的项目运营和开发;个人并未从中获取个人利益的案件,法院一般会认定构成单位犯罪,对被告人按照单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员进行处罚。
裁判要旨:本院认为,蒋某、廖某在借条上盖有某某公司的印章,但二人所借的款项并没有入某某公司账户,亦没有证据证明该资金为某某公司支配、使用,二人的行为不能代表单位的整体意志,其行为纯属个人行为,故对被告单位某某公司不以犯罪论处,公诉机关指控被告单位某某公司犯非法吸收公众存款罪证据不足,指控罪名不能成立。
裁判要旨:公诉机关未能提供被告单位“某有限公司”以单位名义非法吸收公众存款并将该款用于本单位的证据。同时实际借款经手人张某甲在庭审中虽然辩解该部分资金大部分用于被告单位“某有限公司”,但作为法定代表人的被告人张某甲却又提供不了该资金用于本单位的证据。被告单位“某有限公司”的另一名股东张某乙也否认该资金用于单位。而被告人张某甲在侦查机关也曾供述上述借款被其用于本单位以外工程,故现有证据无法认定被告人张某甲上述对外借款是用于单位,从而构成单位犯罪。
3.被告人的吸储行为不存在扰乱金融秩序、非法吸收公众存款的主观故意
非法吸收公众存款罪的主观要件要求是故意,并且是直接故意,原则上认定主观故意不要求以明知法律的禁止性规定为要件。认定行为人是否具有犯罪故意,应当根据行为人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据,结合其供述,进行综合分析判断。如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准,行为在客观上具有非法性原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款罪的主观故意。
裁判要旨:本院再审认为,原审上诉人张某、周某虽有违反国家法律规定,非法吸收资金254370元,且117870元尚未能归还的行为,但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营,而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意,且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民,不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件,依法不构成非法吸收公众存款罪。
裁判要旨:本院认为,关于被告人易某是否构成非法吸收公众存款罪的问题,经查,易某的行为是在银行高息揽储业务尚存的历史背景下实施,且其将566万元涉案资金按照被害人的意愿存入具有吸存(揽储)资格的银行,而当年该银行的高息揽储是否获得许可、是否违法尚无充分证据证实,更无证据证实作为银行外部人员的易某知道该银行高息揽储非法,仍然帮助吸存,故不能认定其主观上具有非法吸收公众存款的犯罪故意。
裁判要旨:被告人马某是公司成立后招聘的业务经理,是受公司的指派完成业务经理的职责;被告人敬某是公司成立后招聘的前台,与其他员工一样按照公司安排的职责进行履职。本案在审查起诉阶段,针对被告人马某、敬某“明知”公司无揽储资质故意犯罪的主观目的证据公诉机关要求补充侦查两次,公安机关两次补充侦查亦无查清被告人马某、敬某存在非法吸收公众存款共同故意的犯罪主观目的;现有的证据不足以证明被告人马某、敬某在主观上有非法吸收公众存款的故意,虽然客观上造成了众多被害人资金不能返还的结果,但被告人马某、敬某不具备非法吸收公众存款的主观故意,公诉机关无证据证实被告人马某、敬某明知故意犯罪的主观目的,不能认定被告人马某、敬某的行为构成非法吸收公众存款罪。
4.被告人的行为不具备非法吸收公众存款罪要求的“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”要件
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定第一条第一款,非法吸收公众存款罪要求未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。即“非法性”,是构成要件的要素,亦是违法性判断的依据,其不仅表现为一般主体的不合法,也可能系实体上吸储行为内容和方式的不合法。因此,若吸收公众存款的行为得到了行政许可,即中国人民银行或国务院银行业监督管理机构的批准,则具有违法阻却是由。
裁判要旨:本院认为,本案并无证据证明廖某借款用于合法生产经营的行为扰乱了国家金融管理秩序。廖某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故公诉机关指控廖某犯非法吸收公众存款罪的证据不足。
5.被告人的行为不具备非法吸收公众存款罪要求的“向社会公开宣传”要件
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定第一条第二款,非法吸收公众存款罪要求通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,对于“向社会公开宣传”的认定问题,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。该规定要求非法集资应当具备“公开性”,仅是代表行为对象的“不特定性”,打破了封闭性的状态,但并不以社会公众“知晓”为前提。
裁判要旨:本院认为,本案的焦点关键在于廖某向李某、宋某等人的借款行为是否具备非法吸收公众存款的构成要件。就本案而言,首先,本案证实廖某向社会公布其需要资金信息的证据,除证人杨某的证言外,无其他予以印证,故现有证据尚不能证明廖某本人或委托他人有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传需要资金的行为。廖某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故公诉机关指控廖某犯非法吸收公众存款罪的证据不足。
裁判要旨:经查,2010年6月至2011年10月期间,被告人吴某在经营某公司期间,分别多次以各种理由向涂某等人借款共计15460万元。从宣传手段上看,吴某借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款,并约定利息和期限,既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形,亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。
6.被告人的行为不具备非法吸收公众存款罪要求的“承诺在一定期限内还本付息或者给付回报”要件
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定第一条第一款,非法吸收公众存款罪要求承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。相较于行为主体是否合法、宣传手段是否公开以及筹资对象是否特定等可能在实务中出现控辩争议的问题,对保本付息承诺这一关键点的核实则会更直接、明确。若行为人在集资过程中,并没有承诺保本付息,或者变相保本付息,则辩护人可以以此作为行为人无罪的关键论据。
裁判要旨:吴某在向他人借款的过程中,存在并未约定利息或回报的情况,对部分借款还提供了房产、珠宝抵押,故吴某的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征,不构成非法吸收公众存款罪。
7.被告人的行为不具备非法吸收公众存款罪要求的“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”要件
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定第一条第四款,非法吸收公众存款罪要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,对于“社会公众”的认定问题,“在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中,明知相关人员向不特定对象吸收资金而予以放任”或者“以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的”均属于“向社会公众吸收资金”。该规定也可以看出,司法实践中对于“社会公众”的认定标准是较为宽泛的,对于出罪的审查也十分严格。
因此,认定不具备“社会公众吸收资金”要件,要求吸储的对象绝大部分均与被告人有特定的社会关系基础,范围相对固定、封闭,不具有开放性、延散性、不可控性,即并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。
裁判要旨:本院认为,本案的争议焦点是被告人谈某是否构成非法吸收公众存款罪?公诉机关指控被告人谈某构成熊某非法吸收公众存款罪的帮助犯,被告人谈某及其辩护人辩称不构成非法吸收公众存款罪,与熊某不构成共同犯罪,经查:起诉书指控被告人谈某以月息2至4分向张某、曹某二人借款计390万元后再以月息6分出借给熊某,从中赚取利差,但被告人谈某只是以自己名义向张某、曹某二人借款,被告人谈某的行为不具备非法吸收公众存款罪要求的“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”要件,现有证据无法证实被告人谈某单独构成非法吸收公众存款罪;刑法意义上的帮助他人吸收公众存款犯罪是由投资人直接交款至被帮助人,而被告人谈某为谋取利益将自己应当承担还款责任的张某、曹某的款项转存至熊某处,被告人谈某与熊某之间发生投资法律关系,不宜认定被告人谈某帮助熊某进行非法吸收公众存款犯罪,辩护人提出被告人谈某无罪的辩护意见本院予以采纳。
裁判要旨:本院认为廖某承包修建工程时,经杨某介绍认识李某、宋某后向二人借款,李某、宋某在核实廖某所承包工程项目属实的情况后才决定借款给廖某。借款后,二人在廖某承包工程的工地做事。廖某离开工地后,李某、宋某二人按照与廖某签订的协议继续在工程施工,直至竣工并结算,因此,廖某与李某、宋某之间的借款前为借贷,后为合伙。期间,经李某介绍,其好友闫某、石某、向某、赵某、杨某与其签订了投资协议后以李某的名义转账给廖某,四人均与廖某没有直接交易行为,仅与李某存在借贷关系。向某视为单位内部员工。闫某后面借款给廖某是自愿的,闫某、杨某某、赵某三人与李某之间均为好友,且李某后又成为该工程的合伙人。基于上述事由,应认定李某、宋某、闫某、石某、向某、赵某为特定对象。廖某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故公诉机关指控廖某犯非法吸收公众存款罪的证据不足。
裁判要旨:本院认为,经审理虽可认定潘某有帮助陈某向涉案相关人员联系借款以及提供担保,且借款由周某提供账户帮助收支。但在陈某没有因本案的借款事实被以非法吸收公众存款罪立案侦查的情况下,将帮助陈某借款的潘某、周某认定为非法吸收公众存款罪,缺乏合理性、公平性。且潘某借款的对象范围较小且相对特定,并非以散布吸储方式向社会公众即社会不特定对象吸收资金,其行为性质不应认定为向不特定社会公众吸收存款。公诉机关未能提供充足证据证实被告人潘某主观上明知出借资金来源于社会不特定对象,并希望此种结果发生,亦无确实充分证据证实涉案款项确实来源于社会不特定对象。故公诉机关指控被告人潘某、周某的行为构成非法吸收公众存款罪的事实不清、证据不足。
裁判要旨:本院认为,易某没有通过推介会、传单、手机短信等向社会公开宣传的方式集资,其能够收取被害人的资金主要基于其此前成功为同事办理过高息存款。与此相对应,易某吸存的对象也较为单一,主要限于其同事、亲友,属于特定人员范畴。即使是关系较为疏远的郑某、何某等少数被害人,也是易某亲友、同事的亲戚或朋友,亦非社会不特定对象,更非社会不特定群体。因此,易某的行为不符合非法吸收公众存款罪的客观要件。综上,易某不构成非法吸收公众存款罪。公诉机关相关指控证据不足,不予支持。
8.被告人系单位员工,被动履行工作职责,不存在非法吸收公众存款的客观行为
对于非法集资案件,应当按照区别对待原则分类处理涉案人员,对于行政人员、财务人员等公司员工一般不直接接触业务工作,应当采取审慎的态度,严格考量行为人的具体行为,若其对于所在单位是否具有吸存资质或者有非法集资的行为不具有准确的认知,对于非法吸收公众存款所具备的四个要件亦无直接关联,则应当认定其不存在非法吸收公众存款罪的客观行为。
被告人孙某虽身为某某公司财务人员,但其经手收取客户钱款、发放单位拨付予客户的顾问费、还本付息等行为,均是履行单位指派的职责,其所经手的钱款,亦没有占为己有或参与分赃,其仅是按聘任合同领取固定工资。可见,孙某处理财务的行为,在整个涉及犯罪的事实中,是一种被动的行为,仅起一定的辅助作用,不宜认定为非法吸收公众存款罪的客观行为表现,公诉机关提供的证据,亦不能证明孙某有非法吸收公众存款的主观故意,及直接决定并参与实施犯罪行为,故所指控的罪名不能成立。
9.指控被告人吸储的资金性质不明,被告人的行为系合法的民间借贷行为,不构成非法吸收公众存款罪。
在司法实务中,民间借贷和非法吸收公众存款罪的区别,系前者的行为有着明确的指向性,系将资金用于正常的生产经营活动,而后者则是扰乱了金融秩序,其目的虽是通过货币运营等金融手段获取利润,但资金的使用方向并不明确。对于该类案件的辩护,不应把辩护的重点放在“是否承诺保本付息”上,因为多数的民间借贷,双方亦会约定还款利率以及还款期限。重点应在于行为人是否对外公开宣传以及向社会不特定对象集资,因为民间借贷的借贷对象多有特定的范围,一般依托借贷双方一定的人际和社会关系形成借贷法律关系。
裁判要旨:本院认为,关于指控潘某、周某于2013年2月4日吸收连某100万元的事实,有连某的陈述及银行交易记录证实,但鉴于连某将2013年5月30日潘某向其借款300万元向福州市鼓楼区法院起诉,若上述100万元债权债务确实存在,依常理连某应一并起诉,通过诉讼维护自己的合法债权,故潘某辩称已与连某就该款项结清的可能性无法排除。且即使潘某与连某存在上述100万元债权债务关系,亦属民间借贷形成的,不能认定为非法吸收公众存款的犯罪行为。故公诉机关将该100万元款项认定为非法吸收公众存款的数额,事实不清、证据不足。
裁判要旨:公诉机关指控被告人林某自2000年1月始向社会人员十多人吸收存款593100元,证据不足。被告人林某向黄某、陈某等10人借入款项,人数相对较少,借款对象范围较小且相对特定,所借款项大部分为被告人林某主动提出,并非以散布吸储方式来吸引他人把钱存放在其处,其行为性质不应认定为向不特定社会公众吸收存款。公诉机关指控被告人林某将借入款项转借他人赚取利息差,同样证据不足。因此,被告人林金杯的行为并未扰乱国家正常的金融管理秩序,被告人林某不构成非法吸收公众存款罪。
10.被告人参与时间较短、作用较小,涉案情节显著轻微
《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定,对于无相关职业经历、专业背景,且从业时间短暂,在单位犯罪中层级较低,纯属执行单位领导指示的犯罪嫌疑人提出辩解的,如确实无其他证据证明其具有主观故意的,可以不作为犯罪处理。
裁判要旨:被告人刘某在某平台参与经营时间较短,作用较小,综合全案,其情节显著轻微,本院认为其不构成非法吸收公众存款罪,公诉机关对被告人刘某指控的罪名不成立。
11.被告人将全部集资款退还给集资参与人并取得集资参与人的谅解
《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定,对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,不作为犯罪处理。可见,行为人将已经吸收所得的资金用于生产经营清退所有吸收资金对量刑有重大影响。
裁判要旨:原审被告人陈某具有自首情节,可对其减轻处罚,结合陈某能够全部将由其经手非法吸收的集资款项退还集资参与人,取得集资参与人的谅解以及抗诉机关对其免予刑事处罚的建议考虑,可对其免予刑事处罚。
12.结语
本文共总结了非法吸收公众存款罪的十一个辩护要点。笔者认为,认定该罪应当坚持罪刑法定原则,从规范意义上限缩该罪的适用范围及判断标准,防止过分地使用刑事手段介入社会融资的活动之中。同时,在互联网金融的大背景下,辩护人在审查案件的过程中,可以重点关注行业违规与刑事犯罪之间的界限以及行业监管规则的发展变化,在以时下法律、法规角度认定相关事实情节的同时,亦应将其所处的时代背景、监管规定要求等特殊情形纳入考量。
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