律师论著
从一起无罪案例浅谈“中立的帮助行为”
来源:云辩护 作者:黄云 李佳恩 日期:2019-12-05 浏览:
基本案情:上海市某公司(以下简称“A公司”)与香港某公司(以下简称“B公司”)签署《软件项目开发合同》,约定由A公司根据B公司之需求,为其开发用于古玩线上交易的系统软件。黎某作为A公司法定代表人,在上述合同上签字、盖章,并参与系统软件的具体开发进程。A公司完成开发并交付系统软件后,B公司在业务经营交易中,通过系统软件的后台参数减少消费者账户金额,该行为涉嫌诈骗。
公安机关认为,黎某作为A公司法定代表人及系统开发人员,与B公司签署《软件项目开发合同》,为其开发、提供涉案的系统软件,其行为亦构成诈骗。由此,黎某被公安机关刑事拘留。
笔者在公安机关侦查阶段及时介入,与办案机关多次沟通,并向检察院提交不予批准逮捕的法律意见书,最终,检察院作出不批准逮捕决定,成功地防止委托人黎某进入刑事诉讼程序。
辩护要点:本案的辩护要点在于,黎某与B公司是否属于共犯结构,即黎某这种客观上可能对正犯行为以及犯罪结果起到促进作用的帮助行为是否具有可罚性。
1.中立的帮助行为
所谓“中立的帮助行为”,在外国刑法上还被称为“外部的中立行为”、“日常的行为”、“职业的典型行为”、“职业上的相当性的行为”或者“习惯的业务活动的行为”。这类行为大多源于行业的一般规则和从事的日常性民事活动,其目的不在于帮助任何人实施犯罪,而在于履行工作职责、谋求工作利益。倘若一概认定该行为具有行业正当性,不构成犯罪,若该行为制造了难以被法律所容忍的风险时,可能会损害社会公众的整体性利益,不利于对于犯罪行为的打击和防控,但若笼统的将该行为纳入帮助犯的行列,则势必会损害刑法的谦抑性,不仅公民的人身自由无法得到保障,甚至影响到整个行业和社会经济的发展。因此,司法实践中,对于中立的帮助行为是否具有可罚性一直存在较大的争议。
2.司法实践
目前,我国已经出台各类司法解释,将中立的帮助行为予以“共犯化”规制。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定,对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证,提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,可以认定为通谋,构成走私罪的共犯。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处”。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定:“明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定:“明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”。
根据上述司法解释的规定,若行为人主观上明知他人实施犯罪,客观上为他人的犯罪行为起到了一定的促进、帮助作用或者便利条件,即构成共同犯罪。笔者认为,这些规定将中立的帮助行为进行刑法意义上的泛化,对其予以“一刀切”式的评价,而忽略了共犯理论的复杂性与多样性,也未考虑中立行为往往具有日常生活性、反复实施性和可替代性等中立化因素,可能影响到法律安稳性的维护与法治秩序的形成,其合理性仍需思考。
笔者认为,对于中立性帮助行为的可罚性界定标准,应当区别对待,通过分析行为人对于正犯行为与犯罪结果确定性的主观认识程度、认识内容,是否存在犯罪意图,行为人是否具有对法益的保护义务,以及中立的帮助行为与正犯行为、犯罪结果之间是否存在因果关系、因果关系的作用力大小,以确定帮助行为是否具有可罚性。
3.国外理论争议
关于中立帮助行为的可罚性,德国刑法主要主张客观说理论,即根据行为人的帮助行为,从客观规责的角度对其进行可罚性限定。其中,不同学者的观点又分为如下不同理论学说。
(1)社会相当性说
德国法学家韦尔策尔认为,以帮助行为是否属于社会相当性行为从而衡量是否具有犯罪构成要件的该当性,即审查是否是正当化行为。从行为无价值的角度,并非所有造成法益侵害的行为都具有可罚性,即使确实造成应当归结于该行为的损害后果的发生,该行为也所有社会相当性行为,客观上否定帮助行为的不法性。
(2)职业相当性说
在韦尔策尔“社会相当性理论”的基础上,德国学者哈塞默进一步特定化的提出了“职业相当性说”的观点。该观点认为,职业相当性属于职业上的典型行为,为通常的中立社会所接受并且遵守相关领域职业规范进行操作的行为,即可认定具有职业相当性。而这种职业行为,不具有构成要件的该当性,这种国家和社会所形成的一种职业上的准则,不应为刑法所禁止。
(3)违法性阻却事由说
违法性阻却事由说认为,关于中立行为的帮助的可罚性问题应当在违法性阶段加以解 决。具体而言,若认为帮助行为不具有可罚性,应当存在违法阻却的正当性事由。在进行违法性判断时,一方面,应考虑禁止日常行为对于法共同体的有益性以及法益保护性;另一方面,应考虑日常行为的禁止对于行为自由的侵害或者对于其他潜在帮助者法益的侵害,并将这两方面进行比较衡量,所能期待的正犯行为对法益的侵害越轻微,期待来自第三者共同作用的行为就越具有日常性,承认不可罚性的可能就越大
(4)客观归责论
德国学者雅科布斯认为,帮助行为的社会意义不应受行为人的主观所左右,而应从客观社会背景中规范地进行把握。若认定帮助人属于从属共犯,则其行为应当“适合”他人的实行行为,且据此归属于他人的实行行为也就是在具有规范“共同性”的场合。仅存在相互片面的意思联络还不够,因为人们在日常生活中是作为角色承担者而相互联系的,并且相信他人能够实施一个确定的标准形式的行为。即单凭意思还不能确定行为的社会接触的意义,正犯者对于他人具有社会相当性的行为悠意地加以利用,还不能形成共同犯罪的基础。相反,在参与行为与正犯行为形成客观上“一体化”时,因为存在“适合”的犯罪关联性,故具有“共同性”,构成共同犯罪。其中应当注意的是,帮助人对这种“适合”是否存在认识,是否给付这种“适合物”。
此外,以德国法学家罗可辛为代表的折衷说,是目前德国刑法界就此问题积极提倡的一种学说。罗可辛认为,确定的故意与未必的故意是界定可罚的帮助行为与不可罚的中立行为的原则性标准。具体而言,若行为人具体认识到正犯行为人的犯罪意图,既具有确定的故意,原则上构成帮助犯;若行为人仅认识到其行为存在被犯罪行为所利用的可能性,即未必的故意时,原则上适用信赖原则,属于不可罚的中立行为。
4.我国相关理论学说
对我国而言,可以在总结、借鉴其他国家的经验基础上进行吸收、借鉴。我国刑法学者周光权教授认为,日常生活行为是否可能成立帮助犯,要从客观方面行为是否具有明显的法益侵害性,即日常的生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响,行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为“帮助”看待的程度;从主观上看,行为人是否对他人可能实行犯罪存在明确的认识,即是否存在片面帮助的故意。
张明楷教授认为,应当综合考虑主观与客观方面来判断中立性帮助行为的性质,张教授从正犯行为的紧迫性、行为人对法益的保护义务、帮助行为对法益侵害所起的作用力大小以及行为人对正犯行为的确定性认识等要素作为判断帮助行为可罚性的标准和因素。
5.本案辩护观点及论证
回归本案,对于黎某的中立性帮助行为是否具有可罚性之论证,首先应当考量黎某的主观方面,即其是否具有确定的犯罪违法性认识,且存在犯罪意图。若黎某与正犯行为人B公司之间并不存在通谋的犯罪故意,黎某对正犯行为人B公司的犯罪行为及危害后果不具有主观认识及意图,则其行为不具有可罚性。从在案证据中显示,黎某及其公司为B公司开发软件,系出于正常业务经营活动需要,其宗旨在于根据客户需求,为客户开发设计相应的软件。不存在任何追求非法目的的主观故意,在受B公司委托为其开发软件之时,更未意识到自己的软件开发行为将会侵犯法益,被客户用于诈骗犯罪活动,其不具有犯罪意图。且即使该软件有可能被用于违法犯罪活动,其本身亦没有防止该软件被他人用于违法犯罪的法定义务。
其次,考量黎某行为的客观方面,其所提供的的帮助行为是否具备社会危害性与法益侵害性是判断其可罚性的根本基础。若黎某之行为与正犯行为、行为的危害后果之间不存在事实上的因果关系,也未对法益造成任何实质上的危险,则其不具有可罚性。本案中,黎某的行为具有可复制性和可替代性,站在事后观察的立场上,即使没有黎某的帮助行为,也并不影响B公司诈骗结果的发生,且从其发生的时间、严重程度来看也不会产生较大的改变。可以说,黎某的帮助行为对于犯罪行为与危害后果的产生不具有影响力。
综合上述分析,结合在案证据,黎某的行为不仅从主观上未有共犯的通谋,从客观表现来看也仅系正常的业务行为,收取正常的开发费用,履行了合同所约定的工作职责范围与其应尽的审查义务。若独立审查该帮助行为,其行为未侵害任何法益,对社会未存在任何危险性。因此,不应认定黎某与B公司之间构成共犯关系。
公安机关认为,黎某作为A公司法定代表人及系统开发人员,与B公司签署《软件项目开发合同》,为其开发、提供涉案的系统软件,其行为亦构成诈骗。由此,黎某被公安机关刑事拘留。
笔者在公安机关侦查阶段及时介入,与办案机关多次沟通,并向检察院提交不予批准逮捕的法律意见书,最终,检察院作出不批准逮捕决定,成功地防止委托人黎某进入刑事诉讼程序。
辩护要点:本案的辩护要点在于,黎某与B公司是否属于共犯结构,即黎某这种客观上可能对正犯行为以及犯罪结果起到促进作用的帮助行为是否具有可罚性。
1.中立的帮助行为
所谓“中立的帮助行为”,在外国刑法上还被称为“外部的中立行为”、“日常的行为”、“职业的典型行为”、“职业上的相当性的行为”或者“习惯的业务活动的行为”。这类行为大多源于行业的一般规则和从事的日常性民事活动,其目的不在于帮助任何人实施犯罪,而在于履行工作职责、谋求工作利益。倘若一概认定该行为具有行业正当性,不构成犯罪,若该行为制造了难以被法律所容忍的风险时,可能会损害社会公众的整体性利益,不利于对于犯罪行为的打击和防控,但若笼统的将该行为纳入帮助犯的行列,则势必会损害刑法的谦抑性,不仅公民的人身自由无法得到保障,甚至影响到整个行业和社会经济的发展。因此,司法实践中,对于中立的帮助行为是否具有可罚性一直存在较大的争议。
2.司法实践
目前,我国已经出台各类司法解释,将中立的帮助行为予以“共犯化”规制。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定,对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证,提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,可以认定为通谋,构成走私罪的共犯。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处”。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定:“明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定:“明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”。
根据上述司法解释的规定,若行为人主观上明知他人实施犯罪,客观上为他人的犯罪行为起到了一定的促进、帮助作用或者便利条件,即构成共同犯罪。笔者认为,这些规定将中立的帮助行为进行刑法意义上的泛化,对其予以“一刀切”式的评价,而忽略了共犯理论的复杂性与多样性,也未考虑中立行为往往具有日常生活性、反复实施性和可替代性等中立化因素,可能影响到法律安稳性的维护与法治秩序的形成,其合理性仍需思考。
笔者认为,对于中立性帮助行为的可罚性界定标准,应当区别对待,通过分析行为人对于正犯行为与犯罪结果确定性的主观认识程度、认识内容,是否存在犯罪意图,行为人是否具有对法益的保护义务,以及中立的帮助行为与正犯行为、犯罪结果之间是否存在因果关系、因果关系的作用力大小,以确定帮助行为是否具有可罚性。
3.国外理论争议
关于中立帮助行为的可罚性,德国刑法主要主张客观说理论,即根据行为人的帮助行为,从客观规责的角度对其进行可罚性限定。其中,不同学者的观点又分为如下不同理论学说。
(1)社会相当性说
德国法学家韦尔策尔认为,以帮助行为是否属于社会相当性行为从而衡量是否具有犯罪构成要件的该当性,即审查是否是正当化行为。从行为无价值的角度,并非所有造成法益侵害的行为都具有可罚性,即使确实造成应当归结于该行为的损害后果的发生,该行为也所有社会相当性行为,客观上否定帮助行为的不法性。
(2)职业相当性说
在韦尔策尔“社会相当性理论”的基础上,德国学者哈塞默进一步特定化的提出了“职业相当性说”的观点。该观点认为,职业相当性属于职业上的典型行为,为通常的中立社会所接受并且遵守相关领域职业规范进行操作的行为,即可认定具有职业相当性。而这种职业行为,不具有构成要件的该当性,这种国家和社会所形成的一种职业上的准则,不应为刑法所禁止。
(3)违法性阻却事由说
违法性阻却事由说认为,关于中立行为的帮助的可罚性问题应当在违法性阶段加以解 决。具体而言,若认为帮助行为不具有可罚性,应当存在违法阻却的正当性事由。在进行违法性判断时,一方面,应考虑禁止日常行为对于法共同体的有益性以及法益保护性;另一方面,应考虑日常行为的禁止对于行为自由的侵害或者对于其他潜在帮助者法益的侵害,并将这两方面进行比较衡量,所能期待的正犯行为对法益的侵害越轻微,期待来自第三者共同作用的行为就越具有日常性,承认不可罚性的可能就越大
(4)客观归责论
德国学者雅科布斯认为,帮助行为的社会意义不应受行为人的主观所左右,而应从客观社会背景中规范地进行把握。若认定帮助人属于从属共犯,则其行为应当“适合”他人的实行行为,且据此归属于他人的实行行为也就是在具有规范“共同性”的场合。仅存在相互片面的意思联络还不够,因为人们在日常生活中是作为角色承担者而相互联系的,并且相信他人能够实施一个确定的标准形式的行为。即单凭意思还不能确定行为的社会接触的意义,正犯者对于他人具有社会相当性的行为悠意地加以利用,还不能形成共同犯罪的基础。相反,在参与行为与正犯行为形成客观上“一体化”时,因为存在“适合”的犯罪关联性,故具有“共同性”,构成共同犯罪。其中应当注意的是,帮助人对这种“适合”是否存在认识,是否给付这种“适合物”。
此外,以德国法学家罗可辛为代表的折衷说,是目前德国刑法界就此问题积极提倡的一种学说。罗可辛认为,确定的故意与未必的故意是界定可罚的帮助行为与不可罚的中立行为的原则性标准。具体而言,若行为人具体认识到正犯行为人的犯罪意图,既具有确定的故意,原则上构成帮助犯;若行为人仅认识到其行为存在被犯罪行为所利用的可能性,即未必的故意时,原则上适用信赖原则,属于不可罚的中立行为。
4.我国相关理论学说
对我国而言,可以在总结、借鉴其他国家的经验基础上进行吸收、借鉴。我国刑法学者周光权教授认为,日常生活行为是否可能成立帮助犯,要从客观方面行为是否具有明显的法益侵害性,即日常的生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响,行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为“帮助”看待的程度;从主观上看,行为人是否对他人可能实行犯罪存在明确的认识,即是否存在片面帮助的故意。
张明楷教授认为,应当综合考虑主观与客观方面来判断中立性帮助行为的性质,张教授从正犯行为的紧迫性、行为人对法益的保护义务、帮助行为对法益侵害所起的作用力大小以及行为人对正犯行为的确定性认识等要素作为判断帮助行为可罚性的标准和因素。
5.本案辩护观点及论证
回归本案,对于黎某的中立性帮助行为是否具有可罚性之论证,首先应当考量黎某的主观方面,即其是否具有确定的犯罪违法性认识,且存在犯罪意图。若黎某与正犯行为人B公司之间并不存在通谋的犯罪故意,黎某对正犯行为人B公司的犯罪行为及危害后果不具有主观认识及意图,则其行为不具有可罚性。从在案证据中显示,黎某及其公司为B公司开发软件,系出于正常业务经营活动需要,其宗旨在于根据客户需求,为客户开发设计相应的软件。不存在任何追求非法目的的主观故意,在受B公司委托为其开发软件之时,更未意识到自己的软件开发行为将会侵犯法益,被客户用于诈骗犯罪活动,其不具有犯罪意图。且即使该软件有可能被用于违法犯罪活动,其本身亦没有防止该软件被他人用于违法犯罪的法定义务。
其次,考量黎某行为的客观方面,其所提供的的帮助行为是否具备社会危害性与法益侵害性是判断其可罚性的根本基础。若黎某之行为与正犯行为、行为的危害后果之间不存在事实上的因果关系,也未对法益造成任何实质上的危险,则其不具有可罚性。本案中,黎某的行为具有可复制性和可替代性,站在事后观察的立场上,即使没有黎某的帮助行为,也并不影响B公司诈骗结果的发生,且从其发生的时间、严重程度来看也不会产生较大的改变。可以说,黎某的帮助行为对于犯罪行为与危害后果的产生不具有影响力。
综合上述分析,结合在案证据,黎某的行为不仅从主观上未有共犯的通谋,从客观表现来看也仅系正常的业务行为,收取正常的开发费用,履行了合同所约定的工作职责范围与其应尽的审查义务。若独立审查该帮助行为,其行为未侵害任何法益,对社会未存在任何危险性。因此,不应认定黎某与B公司之间构成共犯关系。
结语
从当前的司法实践看,若将中立的帮助行为广泛的进行“司法犯罪化”,则将陷入过度入罪、随意入罪的司法厄境。因此,为了社会的和谐安定,实现科学、公平、合法的犯罪入罪化,应当严格限制刑事司法权力的任意扩张,审查和把握帮助行为的主客观方面,从而对该帮助行为进行合理的司法规制,同时,会更有利于“宽严相济”司法精神的贯彻落实,优化刑法的设计与实施。相关文章
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